MODELO DE "HABEAS CORPUS" SUBSTITUIÇÃO DE PENAS PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS EM DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS

EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO













Paciente: FERNANDA ÍNDIO

Impetrante: DR. USAMA MUHAMMAD SAMARA

Autoridade Coatora: MM JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DO FÓRUM DA COMARCA DO AR, PROCESSO N.º 0000000000000 CONTROLE N.º 00000000









pelo impetrante infra-assinado, com fulcro no artigo 5°, inciso LXVIII, da Constituição Federal, vem, perante Vossa Excelência, impetrar o presente



HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR



em favor de FERNANDA ÍNDIO, brasileira, amasiada, do lar, contra ato do MM JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DO AR pelos
argumentos, de fato e de direito, a seguir aludidos.


DOS FATOS


Segundo restou apurado, em seara inquisitorial, no dia 17.05.2010, agentes penitenciários que faziam escolta de presos no Presídio Parada Neto em Guarulhos, lograram prender a paciente ao lado do muro da prisão na posse de 300 gramas de substância entorpecente e em suposta traficância de drogas. Ao final, em 02.08.2010, a paciente foi considerada culpada e condenada à pena de 05 anos de reclusão, e por ser primária e de bons antecedentes foi a reprimenda diminuída em 2/3 perfazendo um total de 1 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão em regime inicial fechado, não sendo a pena substituída por restritivas de direitos por expressa vedação legal como incursa no art. 33, caput, da Lei 11.343/06,

É o breve relato dos fatos.


DOS FUNDAMENTOS



Ao se negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito houve desvirtuamento de princípios constitucionais, bem como do disposto na Constituição Federal, art. 5°, XLI e XLVI. Impetra-se o presente writ, portanto, para fazer cessar a violação identificada em razão do principio da individualização da pena e do principio da proporcionalidade.



O Legislador trouxe a lume a Lei 11.343/06, a nova Lei anti-drogas, revogando a Lei 6368/76, bem como a Lei 10.409/00. Andou bem o legislador em vários pontos da lei 11.343/06, em apreço, especialmente por reconhecer que aquele que porta entorpecente, ou que é dependente químico, tem que ter tratamento diferenciado por parte do Estado daquele que, realmente, trafica em grandes quantidades ou faz parte de organizações criminosas. E caminhou bem, também, no parágrafo 4º do artigo 33 que dispôs: “ Nos delitos definidos no Caput e no parágrafo primeiro deste artigo, os crimes de tráfico, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 à 2/3 vedada as conversões das penas restritivas de direitos desde que o agente seja primário e de bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas nem entregue organizações criminosas.

O que, na verdade, fez o Legislador? Reconheceu o fenômeno recorrente na sociedade que é a ocorrência do pequeno tráfico, ou o tráfico privilegiado, ou como queiram aquele “formiguinha” que pratica um tráfico que tem menor vulto do grande traficante, este sim, trafica enormes quantidades de entorpecente. No caso em apreço, vale dizer que a paciente estava na posse de 300 gramas de cocaína, embalada de forma não característica de tráfico, Não se duvida I. Julgadores, e aqui gostaria de chamá-los à atenção que o que se questiona é a expressão contida no artigo 44 “VEDADA A CONVERÇÃO EM PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS”, mas chamo a atenção de V.exª, que o parágrafo 4 do artigo 33 que não é não é um tipo penal, mas pelas circunstâncias do agente caracterizam o tráfico de pequena monta ou de menor gravidade também contém a mesma expressão, não exatamente a mesma, mas muito próxima muito parecida.

Não se duvida senhores desembargadores, e é do conhecimento geral que o Legislador tem uma ampla margem de apreciação e de que medidas adotar para a proteção penal dos meios jurídicos da sociedade e ele tem essa ampla margem, com certeza, mas essa margem não é ilimitada e creio que deva haver limites e o principal limite a meu ver é o princípio da proporcionalidade vale dizer na sua vertente em sentido estrito, melhor dizendo, e melhor se aplica ao caso a expressão o princípio da proibição do excesso esse defensor entende que aqui no caso ao vedar em questões similares a essa a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos o Legislador foi além do que lhe permitia a Carta da República violando não só a proporcionalidade, princípio não escrito e que decorre do próprio Estado Democrático de direito, mas também a afastabilidade pelo Poder Judiciário de lesão e ameaça de lesão do direito, mas também a inafastabilidade pelo poder judiciário de lesão e ameaça de lesão estado de direito tendo em vista que obstaculiza ao judiciário que aprecie no caso concreto a possibilidade daquele cidadão ter a sua pena privativa de liberdade substituída em restritivas de direito viola, ainda, o devido processo legal, e aqui intimamente ligado e especialmente ligado a individualização da pena. Pois o princípio da individualização da pena, “Ab initio”, a missão do Direito é proteger os valores fundamentais para a subsistência de bens jurídicos, tais como a vida, a saúde, a liberdade, a individualização da pena é de fundamental função ético-social do Direito Penal seguindo a Constituição Federal:

"art.5° - omissis
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e
adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;"


O Princípio da individualização da pena exige correspondência entre a responsabilização da conduta do agente e a sanção a ser aplicada, de modo que a pena atinja a suas finalidades de repressão e prevenção. O Estado, portanto, exerce uma ...........................................

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