eternamente verde

segunda-feira, 30 de março de 2015

SE FOSSE MUÇULMANO JÁ O TINHAM CLASSIFICADO DE "TERRORISTA".

O copiloto Andreas Lubitz, 27, que derrubou o avião da Germanwings, teria tendências suicidas

"COPILOTO DA GERMANWINGS TERIA TENDÊNCIAS SUICIDAS, DIZ PROMOTORIA"

SILVIO SANTOS É GÊNIO!!

Pegadinha do Zumbi no Metrô deu o que falar neste final de semana - Foto: Reprodução/ SBT

Inspirada em The Walking Dead, pegadinha do Zumbi no Metrô de Silvio Santos é classificada como a “mais assustadoras da história”


(FONTE UOL)

PAULO NOBRE JÁ DEVERIA TER MANDADO VALDIVIA EMBORA!!

Ademir da Guia Palmeiras Arena Edmundo Amigos do Alex despedida

Ademir joga mais no novo estádio do que Valdivia e brinca: 'Estou aí para fazer contrato'

Jogador mais caro do elenco, Valdivia só atuou no novo Palestra Itália uma vez, exatamente em sua última partida, em empate com o Atlético-PR, em 7 dezembro, quando estava claramente debilitado pela lesão na coxa esquerda que ainda o impede de jogar. O camisa 10 mais marcante da história do Palmeiras, por sua vez, já foi mais atuante no estádio desde o fim da mais recente reforma, e se coloca à disposição para ajudar o time atual.

(FONTE:  UOL ESPORTES)

DE VENTO EM POPA!!

Divulgação/Embraer

Paris, 30 Mar 2015 (AFP) - A brasileira Embraer anunciou nesta segunda-feira um pedido da KLM Cityhopper, filial regional da companhia Air France-KLM, de 17 aviões com valor a preço de catálogo de 764 milhões de dólares.

LUTEMOS CONTRA - TIRE-SE A VENDA!!!




sexta-feira, 27 de março de 2015

JURISPRUDÊNCIA APELO EM LIBERDADE - TRÁFICO DE DROGAS

PENAL – PROCESSUAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – NULIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – RÉU QUE PERMANECEU SOLTO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO – APELO EM LIBERDADE – "HABEAS CORPUS" – 1. Em se tratando de nulidade processual, há de ser aplicado o princípio do "pas de nullité sans grief, cabendo à parte supostamente prejudicada a demonstração do efetivo prejuízo. 2. Constatado que não existem as nulidades invocadas na impetração, não se reconhece o alegado constrangimento ilegal. 3. A decisão que concede ou nega ao réu o direito de apelar em liberdade deve ser fundamentada; não demonstrada a necessidade da custódia, a determinação da prisão configura constrangimento ilegal sanável por "Habeas Corpus". 4. "Habeas Corpus" conhecido; pedido parcialmente deferido, tão-somente para garantir, ao paciente, o direito de apelar em liberdade. (STJ – HC 12116 – CE – 5ª T. – Rel. Min. Edson Vidigal – DJU 01.08.2000 – p. 00287) PENAL E PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – CRIME DE ASSOCIAÇÃO – ARTIGO 14 DA LEI Nº 6.368/76 – PROGRESSÃO DE REGIME – A regra proibitiva da progressão de regime prevista na Lei dos Crimes Hediondos refere-se ao crime de tráfico de entorpecentes e não se aplica ao delito autônomo da associação, capitulado no artigo 14 da Lei de Tóxicos (Precedentes do STF e STJ). Habeas corpus concedido para estabelecer o regime de cumprimento da pena em inicialmente fechado. (STJ – Ac. 199900879600 – HC 10811 – RJ – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 13.03.2000 – p. 00187) TRÁFICO DE ENTORPECENTES – MANDADO DE PRISÃO EXPEDIDO – CASSAÇÃO – 1. Em processo por tráfico de entorpecente, estando o réu solto, a decisão sobre a sua prisão deve ser fundamentada, sob pena de nulidade, à luz da regra inserta no § 2º, art. 2º da Lei nº 8.072/90. 2. Habeas corpus concedido para assegurar ao réu o apelo em liberdade, ordenando-se o recolhimento do mandado de prisão expedido. (STJ – HC 9255 – DF – 6ª T. – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – DJU 13.09.1999 – p. 116) PROCESSUAL PENAL – RECURSO ORDINÁRIO DE HABEAS CORPUS – LEI DE TÓXICOS – RÉUS SOLTOS – APELO EM LIBERDADE (ART. 2º, § 2º DA LEI Nº 8.072/90) – I – Em se tratando de condenados que responderam soltos aos atos instrutórios e inocorrendo a indicação de dados desabonadores, quanto aos antecedentes, a proibição do apelo em liberdade deve ser concretamente fundamentado. Precedentes. II – Inexistindo motivação expressa, o constrangimento ilegal resta configurado. Recurso provido. (STJ – RO-HC 7414 – RN – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 05.10.1998 – p. 109)

MODELO PRISÃO DOMICILIAR GESTANTE - TRÁFICO DE ENTORPECENTES

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DO FÓRUM DA COMARCA DE BARUERI/SP. Processo n.º Controle n.º REQ DE PRISÃO DOMICILIAR PATRÍCIA, já qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem à presença de V. Exª., por seu advogado infra assinado, (doc. 1) informar e requerer PRISÃO DOMICILIAR como segue: A requerente foi presa em flagrante delito em 12.12,2011, por infringir, em tese, o art. 33 da Lei 11.343/2006, crime, este, cometido sem violência e grave ameaça, e se encontra recolhida nas dependências da Cadeia Pública de Itapevi. A requerente é gestante (doc. 2), e encontra-se na 32ª idade gestacional, ou seja, no 7º (sétimo) mês de gravidez (doc. 3/5). MM.º Juiz, no Congresso Nacional, tramita desde 2007 um projeto de lei de autoria do deputado Pepe Vargas (PT-RS) que prevê a transferência da presa gestante para um hospital quatro semanas antes do parto, e que, ao retornar para a prisão, a mãe e o recém-nascido sejam acomodados em uma cela especial destinada às mulheres em período de aleitamento materno, devendo gozar deste benefício até que o filho complete seis meses de idade. Como é sabido a Cadeia Pública de Itapevi não tem condições de dar o direito já assegurado por lei de amamentação ao lactente, muito menos as condições de estarem juntos mãe e filho recém nascido pois, dentre os direitos humanos assegurados expressamente pela Constituição Federal, estão o direito social à proteção da maternidade e da infância e o direito das mulheres encarceradas de permanência com seus filhos durante a fase de amamentação. É o que dispõem o artigo 5º, inciso L, e o artigo 6º, caput, da Carta Magna: “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”. “Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. Em nível infraconstitucional, a Lei 11.942/2009 deu nova redação ao parágrafo segundo do artigo 83 e ao artigo 89 da Lei de Execução Penal, para o fim de assegurar, expressamente, às mulheres presas o direito de cuidar e amamentar seus filhos por, no mínimo, 6 (seis) meses, prevendo ainda que as penitenciárias de mulheres deverão, obrigatoriamente, dispor de espaços adequados ao acolhimento de gestantes e parturientes: “Art. 83. §2º. Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade”. “Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa”. Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente assegura à gestante o atendimento médico pré e perinatal, e também acompanhamento no período pós-natal, garantindo, ainda, o direito à amamentação inclusive no caso de mães privadas da liberdade: “Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”. “Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal. § 1º A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos princípios de regionalização e hierarquização do Sistema. § 2º A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal. § 3º Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem. § 4o Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal. § 5o A assistência referida no § 4o deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção”. “Art. 9º. O Poder Público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade”. E a Lei de Execução Penal é enfática ao prever que as pessoas condenadas ao cumprimento de pena não poderão sofrer nenhuma mitigação de direitos que não tenha sido determinada na própria sentença ou na lei, vale dizer, no caso dos condenados à pena privativa de liberdade, estes conservam todos os demais direitos de que são titulares. É o que preceitua o artigo 3º: “Art. 3º. Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”. A conservação de direitos, com maior razão, é regra que se aplica também aos presos provisórios, havendo na Lei de Execução Penal disposições que asseguram sua aplicação aos presos ainda não definitivamente condenados (artigo 2º, parágrafo único, artigo 42, artigo 82). Inúmeras, no entanto, são as mulheres presas – em caráter provisório ou definitivo – que se encontram recolhidas em estabelecimentos penais superlotados, insalubres e desprovidos de estrutura física para acolhimento quer de presas em estágio avançado de gravidez, sem condições para um adequado acompanhamento médico pré e perinatal, pois é sabido da dificuldade de uma presa fazer seu pré natal pois a Cadeia de Itapevi sofre de condições mínimas para levar a requerente para tal exame, quer de presas que já deram à luz e assim são privadas da devida assistência pós-natal e, sobretudo, da necessária amamentação de seus filhos, não raras vezes entregues a parentes ou entidades de acolhimento. Diante de casos concretos é que a jurisprudência pátria vem reconhecendo os direitos das mulheres encarceradas, assegurando-os, sobretudo, quando a presa se encontra recolhida em unidade que não tenha condições estruturais de possibilitar a permanência do recém-nascido com a mãe, aplicando, nestes casos, por analogia com as hipóteses do artigo 117 da LEP, uma espécie de prisão domiciliar especial. É o que se vê no julgado abaixo transcrito do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: HABEAS CORPUS Nº 115.941 - PE (2008/0207028-0) EMENTA EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS . 1. PRESA PROVISÓRIA. NECESSIDADE DE AMAMENTAÇÃO DE FILHO RECÉM-NASCIDO. DETENÇÃO EM COMARCA DIVERSA DE ONDE RESIDE E ONDE SE ENCONTRA A CRIANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL. RECONHECIMENTO. 2. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 117 DA LEP. POSSIBILIDADE. MEDIDA EM NOME DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E PROPORCIONAL NO CASO CONCRETO. 3. ORDEM CONCEDIDA. 1. Mesmo às presas provisórias devem ser garantidas condições de permanecer com o filho no período de amamentação (artigo 5º, L, CR). Não é razoável que a paciente fique presa em comarca diversa da que residia com a criança, ainda mais se já se encontra condenada em primeiro grau e não mais subsiste qualquer interesse probatório na sua proximidade física com o local dos fatos. 2. É possível a aplicação analógica do artigo 117 da Lei 7.210/84, ao caso ora sob exame, mostrando-se proporcional e razoável que a paciente fique em regime domiciliar para dar maior assistência a seu filho, já que não há estabelecimento adequado para estas circunstâncias na Comarca de Juazeiro. 3. Ordem concedida para que a paciente seja colocada em prisão domiciliar até o trânsito em julgado da ação penal, devendo o juízo de primeiro grau estipular as suas condições. VOTO MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora): Nos termos do artigo 3º da Lei de Execução Penais, "ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou lei". Assim, quanto mais em relação ao preso provisório, deverá ser-lhe assegurado o exercício destes mesmos direitos. No caso, tem a mãe o direito de amamentar e prestar assistência à criança que gerou. Se não há na Comarca de Juazeiro local adequado para que possa estar perto de sua família e amamentar e cuidar do bebê, ainda que estando recolhida em estabelecimento prisional, penso que deve ser-lhe assegurado o direito de permanecer em prisão domiciliar. Ora, trata-se de direito individual fundamental insculpido no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil o direito das presidiárias de "permanecer com seus filhos durante o período de amamentação". Nota-se na Lei de Execução, da mesma forma, uma preocupação do legislador em deixar o preso próximo ao seu meio social e familiar, como forma de integração social, fim máximo da execução penal, nos termos do artigo 1º deste mesmo diploma. Dispõe, ainda, o artigo 103 da Lei de Execução Penal que "cada comarca terá, pelo menos, uma Cadeia Pública a fim de resguardar o interesse da administração da justiça criminal e a permanência do preso em local próximo ao seu meio social e familiar". Trata-se de artigo aplicável, por óbvio, também ao preso provisório. Há, é verdade, o interesse da administração da justiça em que a paciente fique na comarca em que cometido o delito (Trindade/PE), como ressaltado pelo juízo de primeiro grau. Todavia, o interesse da administração da justiça também há que ser sopesado em relação ao interesse do menor lactente em ter a assistência da mãe nestes primeiros anos de vida. Por outro lado, com a prolação da sentença, penso que não se verifica mais qualquer razão para que a paciente seja mantida na Comarca em que teria sido cometida a infração criminal. Considerando que o regime inicial aplicado em sentença condenatória à paciente foi o regime semi-aberto, é possível a aplicação analógica do artigo 117 da Lei 7.210/84, ao caso ora sob exame, mostrando proporcional e razoável que a paciente fique em regime domiciliar para dar maior assistência a seu filho, especialmente diante da notícia de que a avó da criança, a quem incumbiam os seus cuidados, ficou viúva recentemente, com a morte de seu marido em 6 de novembro de 2008. Como bem ressaltado no parecer da Subprocuradoria-Geral da República: "É notório que a prisão domiciliar só deve ser concedida aos presos condenados no regime aberto (art. 117, da Lei de Execução Penal). Porém, a rigidez da regra deve ser relativizada quando está em jogo o direito da criança. Estabelece o art. 227 da Constituição que 'é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão'. (...) No caso concreto, a criança, que se encontra em outro Estado e sob os cuidados da avó (que também está em situação difícil, em razão da senilidade e da perda recente do esposo), precisa da proteção materna, de modo que, entendo cabível a prisão domiciliar" (fls. 179/180). Esta Sexta Turma tem admitido a concessão da prisão domiciliar mesmo em casos de presos provisórios ou de condenados ao regime semi-aberto, quando a medida se mostrar necessária diante das peculiaridades do caso concreto, em nome da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de Direito: "(...) 1. Constitui constrangimento ilegal submeter o paciente a condições incompatíveis com a dignidade humana, um dos fundamentos sobre o qual repousa a República Federativa do Brasil, bem como em local mais gravoso que o estabelecido na condenação. 2. Se o sistema prisional mantido pelo Estado não possui meios para manter o detento em estabelecimento apropriado, é de se autorizar, excepcionalmente, que a pena seja cumprida em prisão domiciliar. 3. O cidadão, mesmo condenado e cumprindo pena, é titular de direitos e estes não podem ser desrespeitados pelo próprio Estado que os conferiu. 4. Ordem concedida." (STJ, Sexta Turma, HC 96719/RS, Relator(a) Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), j. 15/04/2008, DJ de 28/04/2008) "(...) 4. Ainda que não satisfeitos os requisitos específicos do artigo 117 da Lei de Execução Penal, a prisão domiciliar também pode ser concedida a preso provisório cujo estado de saúde esteja débil a ponto de não resistir ao cárcere, em respeito à dignidade da pessoa humana. Precedentes. 5. Nessa hipótese, o benefício deve perdurar apenas enquanto a saúde do agente assim o exigir, cabendo ao Juízo de 1º Grau a fiscalização periódica dessa circunstância, o mesmo podendo ocorrer na hipótese de os hospitais credenciados ao sistema penal virem a oferecer os serviços de saúde dos quais necessitam o agente. 6. Recurso parcialmente provido." (STJ, Sexta Turma, RHC 22537/RJ, Relator(a) Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), j. 15/04/2008, DJ de 12/05/2008) Ante o exposto, concedo a ordem para que a paciente seja colocada em prisão domiciliar até o trânsito em julgado da ação penal, devendo o juízo de primeiro grau estipular as suas condições. É como voto. E, havendo a mesma razão, o mesmo deve ser o direito: se não há vaga em estabelecimento penal adequado à sua condição de lactante ou gestante, deve a mulher ser colocada em prisão domiciliar, suprindo, dessa forma, a ineficiência do sistema prisional mantido pelo Estado. Configura, pois, constrangimento ilegal o encarceramento de mulheres gestantes ou lactantes em estabelecimento penal inadequado à sua condição especial, cabendo ao juiz da execução criminal sanar a ilegalidade por meio da concessão, em caráter especial, de prisão domiciliar, zelando, assim, pelo correto cumprimento da pena (artigo 66, inciso VI, da Lei de Execução Penal). Negar à mulher presa o direito ao devido acompanhamento médico pré, peri e pós-natal e o direito de cuidar e amamentar seus filhos é, sem dúvida alguma, impingir-lhe o cumprimento de uma pena desumana, cruel, que contraria todos os princípios de humanização das sanções penais, de modo que, em última instância, o que está em jogo é a dignidade da pessoa presa, violada em seus direitos fundamentais por uma circunstância a que não deu causa e pela qual não pode ser penalizada: a notória falha do Estado na manutenção de um sistema prisional caótico, que não resguarda os mais elementares direitos dos cidadãos encarcerados. É notória a falha do Estado brasileiro na manutenção de estabelecimentos penais adequados para o recolhimento de mulheres grávidas e de mulheres que tenham dado à luz e estejam em período de amamentação de seus filhos. Sendo assim, ante a concreta falta de vagas em estabelecimentos penais adequados, somente a concessão de uma prisão domiciliar especial poderá remediar a falha do Estado no sentido de garantir os direitos das presas gestantes e lactantes, possibilitando que, no meio aberto, possam buscar a necessária assistência médica pré, peri e pós-natal, bem como possam permanecer em casa a fim de amamentar e cuidar de seus filhos. Pelo exposto, requer-se seja concedido o benefício da prisão domiciliar, pelo período mínimo de 6 (seis) meses, verificando-se, também, o período mínimo de amamentação do lactente após o parto, mediante o cumprimento de condições a serem estabelecidas por este I. Juízo, a fim de que possa cuidar e amamentar seu filho. Termos em que, P. DEFERIMENTO.

MODELO REVOGAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA - TRÁFICO DE DROGAS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DO FÓRUM DA COMARCA DE ITAPEVI – SP. Processo n.º 000902 SABRINA, já qualificada nos autos do processo em epígrafe que lhe move a Justiça Pública, vem por seu advogado infra assinado (doc.1) requerer a juntada, informar e requerer o que segue: A requerente foi denunciada pelo Ministério Público por infração ao artigo 35, c.c artigo 40 V da Lei 11.343/06. Ao receber a r. denúncia V.Ex.ª achou por bem decretar-lhe a prisão preventiva por haver indícios de autoria e materialidade, a gravidade do fato imputado bem como a periculosidade dos agentes e a necessidade da garantia da aplicação da lei penal pois caso condenados vislumbra-se penas elevadas e poderão se evadir do distrito da culpa. Data vênia MMº Juiz In casu, inexistem os pressupostos que ensejam a decretação da prisão preventiva da requerente, pois que não há motivos fortes que demonstrem que, em liberdade, constituiria ameaça a ordem pública, prejudicaria a instrução criminal ou se furtaria à aplicação da lei penal, em caso de condenação. Ou seja, inexiste o periculum libertatis. Garantia da Ordem Pública De forma alguma será prejudicada a ordem pública e econômica, pois se trata de uma mulher de bem e trabalhadora. Sua conduta delitiva restringiu-se tão somente ao fato em questão e como é notório cedeu aos ímpetos machista e articulista de seu marido, acusado nos autos ao ceder-lhe sua conta bancária para fins ilícitos não tendo proveito algum daquelas empreitadas investigadas nestes autos . Conveniência da instrução criminal A requerente não pretende de nenhuma forma perturbar ou dificultar a busca da verdade real, no desenvolvimento processual. Tenciona tão somente defender-se da acusação que contra ela vem sendo proferida. Aplicação da Lei Penal Não deve prosperar o decreto de prisão sob este argumento, posto que a requerente possui emprego definido, requer a posterior comprovação, possui endereço conhecido, podendo ser localizada a qualquer momento para a prática dos atos processuais, tendo domicílio certo juntamente com seus familiares e é do total interesse da requerente permanecer no local, responder ao processo e defender-se. Assim, pois, diante do exposto e em conformidade com a lei, comprometendo-se a requerente, a apresentar-se a esse r. juízo, tão logo seja revogada a sua prisão preventiva, face a gravidade das acusações a ela imputadas e a fim resguardar sua incolumidade física e moral, compromete-se ainda, a manter no local de sua residência, além de comparecer a todos os atos da instrução criminal, pede, espera e requer a Vossa Excelência, que bem examinando a questão decida por: a) Revogar o Decreto Prisional de fl. 197/198, nos termos do art. 316 do CPP, por ausência dos requistos autorizadores da medida restritiva de liberdade antecipada c/c art. 5º incisos LIV, LV e LVII da CF/88; b) Agindo assim, estará sendo feita a verdadeira e esperada justiça. Termos em que, P. DEFERIMENTO.

STJ ADMITE REGIME INICIAL ABERTO E RESTRIÇÃO DE DIREITOS EM CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Publicado em 17 de Junho de 2010 às 10h08 A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) admite, dependendo das circunstâncias, que uma pessoa condenada por tráfico de drogas inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto ou mesmo aberto. O colegiado reconhece também a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para quem cometeu o crime de tráfico sob a vigência da Lei n. 11.464/07 (crimes hediondos). Adotando esse recente entendimento, a Turma concedeu habeas corpus a um homem condenado por tráfico de drogas para estabelecer o regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e para substituí-la por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução. As circunstâncias do caso foram fundamentais para a concessão do duplo benefício. Preso com 7,2 gramas de crack e um grama de maconha, o réu é primário, sem registro de antecedentes criminais, de modo que a pena base foi fixada em primeira instância no mínimo legal (cinco anos) e depois reduzida a um ano e oito meses. O relator no STJ, desembargador convocado Haroldo Rodrigues, afirmou que, considerando a pena aplicada, reconhecida a primariedade do réu e fixada a pena base no mínimo legal, em razão das circunstâncias judiciais favoráveis, respeitando-se o princípio da individualização da pena, ela deve ser cumprida no regime aberto. Para ele, como a pena não ultrapassa quatro anos, não deve ser aplicado o dispositivo da Lei de Crimes Hediondos que veda esse benefício por não considerar as particularidades do caso concreto. Esse tem sido o entendimento adotado pela Sexta Turma. Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a Turma também vem concedendo o benefício a condenados pelo delito de tráfico. O fundamento é o mesmo. Os ministros entendem que a Lei de Crimes Hediondos, ao vedar a substituição de pena sem considerar as peculiaridades do caso concreto, ofenderia os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da efetivação do justo. Fonte: Superior Tribunal de Justiça

EXECUÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - MODELO SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO EXECUÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES CRIMINAIS DA CAPITAL – DECRIM 2 Processo n.º 950.593 MARCOS SOUZA DA SILVA, já qualificado nos autos do processo de execução em epígrafe vem à presença de V.Ex.ª., por seu advogado infra assinado, requerer a aplicação de lei que beneficia o acusado com substituição da pena privativa de liberdade imposta ao acusado por pena restritiva de direitos. O reeducando foi condenado por sentença imposta pelo MMº Juiz de direito da 24ª Vara Criminal da Capital à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão por infringir o artigo 33 da Lei 11.343/06. Recentemente, ou seja, no dia 15 de fevereiro do corrente, por ATO DO SENADO FEDERAL, foi promulgada a RESOLUÇÃO N.º 5 que suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. Vedação, esta, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS. N. Julgador, a retroatividade de lei mais benéfica é direito fundamental trazido pela Constituição Federal, em seu art. 5º, XL, no capítulo que versa sobre direitos e deveres individuais e coletivos, os quais têm aplicação imediata. Institui o art. 5º, XL, que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Percebe-se que a Carta Magna determinou a irretroatividade de lei penal “in pejus”, mas admitiu a retroatividade da lei penal “in mellius”. Embora o texto constitucional faça menção apenas a réu, esta palavra deve ser interpretada em sentido amplo (através de uma interpretação extensiva), incluindo o preso condenado. Corroborando este argumento, é o pensamento de Júlio Fabbrini Mirabete, (2005, p. 63) “A nova Constituição Federal, como as anteriores, parece restringir o princípio ao permitir a retroatividade da lei apenas quando “beneficiar o réu” (art. 5º, XL), excluindo assim o condenado. Entretanto, embora a palavra réu, em seu sentido estrito, designe a pessoa que está sendo acusado no processo penal condenatório, numa interpretação extensiva obrigatória quando se interpretam os dispositivos referentes aos direitos individuais na Constituição, deve ela abranger também aquele que está sendo submetido à execução da pena ou da medida de segurança. O processo de execução, segundo se tem entendido, nada mais é do que a etapa do processo penal condenatório. Assim, também é “réu”, em sentido amplo, aquele que é sujeito passivo na execução penal.” O princípio da “novatio legis in mellius” também foi consagrado pelo Código de Direito Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), em seu art. 2º: “Art. 2º. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.” Desta forma, qualquer lei que entre em vigor após a data do fato delituoso, e que de alguma forma beneficie o réu, será aplicada, mesmo que posterior a sentença condenatória transitada em julgada, o que influenciará na execução da pena e nos efeitos penais da sentença condenatória. A própria lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, adotou a hipótese de retroatividade de “lex mitior”, quando diz que é competência do juiz da execução criminal aplicar lei posterior mais benigna em processos julgados. Assim, sempre que no curso da execução criminal surgirem modificações em lei penal que prejudiquem o apenado, estas mudanças não serão aplicadas àquele caso, porém se as modificações dispuserem sobre questões que de qualquer forma beneficie o sentenciado, retroagirão para alcançar todos os condenados que possam ser favorecidos, mesmo que o fato tenha ocorrido antes da vigência da lei nova. A competência do Juiz da Execução Penal vem descrita no art. 66 da LEP contudo, tal rol é meramente exemplificativo, vez que na Lei de Execução Penal é possível encontrar outras competências e atribuições do juiz da execução criminal que não estão inseridas no art. 66. Dentre as competências do juiz da execução criminal está a de efetivar a lei penal mais benéfica, mesmo que esta tenha sido publicada após o trânsito em julgado da sentença condenatória, conforme o disposto no art. 66, I, da LEP. Importante ressaltar que se a lei mais benéfica é anterior à sentença condenatória transitada em julgado, a competência para empregar a “lex mitior” é do Juízo processante; e se posterior ao trânsito em julgado da referida decisão, cabe ao Juízo da execução criminal utilizar a lei mais benéfica. A Súmula nº 611 do Superior Tribunal Federal preceitua que “transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.” Com base na Súmula acima citada a Corte Suprema e o Superior Tribunal de Justiça vêm decidindo constantemente a respeito da incidência de lei penal mais benéfica pelo juiz da execução, senão vejamos: “Informativo nº 595, do STF: Em observância ao princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica (CF, art. 5º, XL), deve ser reconhecida a continuidade delitiva aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor praticados anteriormente à vigência da Lei 12.015/2009 e nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. Com base nesse entendimento, a Turma concedeu habeas corpus de ofício para determinar ao juiz da execução, nos termos do enunciado da Súmula 611 do STF, que realize nova dosimetria da pena, de acordo com a regra do art. 71 do CP.(HC 96818/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 10.8.2010.)” “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LEI 6.368/76. EXASPERAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DE LEI MAIS BENÉFICA. SÚMULA 611/STF. ORDEM CONCEDIDA EX OFFICIO. 1. O MM. Juízo de Amambaí, ao fundamentar a exasperação da reprimenda, analisou a acentuada culpabilidade do ora paciente, bem como considerou a grande quantidade de maconha apreendida (62 Kg) e a sua personalidade. 2. Segunda a Súmula 611 do e. STF, transitada em julgado a sentença condenatória, a competência para aplicação de lei mais benéfica ao réu é do Juízo das Execuções. Assim sendo, correto o entendimento adotado pelo Tribunal de origem. 3. Ordem concedida, ex officio, para determinar a remessa dos autos ao Juízo da Execução, a fim de que ele aprecie o pedido de aplicação da lei mais benéfica, como entender de direito, aplicando o regime inicial fechado de cumprimento da pena. (HC 81038/MS. Quinta Turma. Min. Rel. Adilson Vieira Macabu, Julgado em 21/06/2011, Pub. Em 03/08/2011) (grifo nosso)” Nesse mesmo diapasão, Guilherme de Souza Nucci, (2008, p. 1030) “O juiz da execução criminal pode, pois, alterar substancialmente o conteúdo da anterior sentença condenatória, com trânsito em julgado. Como exemplo desse poder de modificação, pode-se mencionar o advento da Lei 9.714/98, que aumentou o prazo de menos de um ano para até quatro ano de pena privativa de liberdade, possibilitando a aplicação de penas alternativas (art. 44, I, CP). Ora, se um condenado a quatro anos de reclusão, por crime não violento, estivesse cumprindo pena no regime aberto, com a entrada em vigor da nova lei, certamente poderia pleitear a sua revisão. Na época que o juiz da execução lhe impôs o regime aberto, não havia condições de aplicação da pena alternativa, o que se descortinou com a lei penal mais nova. Nada impediria, então, a conversão da pena privativa de liberdade, nos termos previstos na redação atualizada do art. 44 do Código Penal, na fase de execução. [...]” Desta forma, está clara a possibilidade de aplicação pelo juízo da execução penal de lei nova, quando esta favorecer o apenado, mesmo que posterior ao fato delituoso, e desde que exista condenação. A retroatividade da lei penal mais benéfica trouxe segurança ao réu e aos condenados na medida em que a Constituição Federal e leis infraconstitucionais permitem tal retroatividade apenas quando for melhor para os mesmos, não se admitindo em nenhuma hipótese a retroatividade “in pejus”. A lei 7.2010/84 foi clara ao admitir, no campo da competência do juízo da execução criminal (art. 66, I), a possibilidade de o juiz da Vara das Execuções Penais aplicar o princípio da “novatio legis in mellius” ao apenado. O que põe fim à possibilidade de interposição de qualquer recurso criminal, pelas partes, para aplicação da “lex mitior” quando o réu já foi condenado, ainda que a decisão não tenha transitado em julgado. Ademais, aqui não há que se falar em Revisão Criminal, vez que as hipóteses de revisão estão dispostas taxativamente no art. 621 do Código de Processo Penal Pátrio. Por fim, a Súmula 611, do STF, reforça o dispositivo supramencionado da LEP, de modo a findar possíveis dúvidas acerca da competência do juiz da execução penal em empregar lei posterior ao fato delituoso mais favorável ao condenado. Por todo exposto, requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao requerente, determinando as condições a serem cumpridas pelo reeducando, expedindo-se o competente ALVARÁ DE SOLTURA CLAUSULADO em favor de MARCOS SOUZA DA SILVA. Termos em que, P. DEFERIMENTO.

sexta-feira, 13 de março de 2015

EXCESSO DE PRAZO - LEI DE DROGAS - FORMAÇÃO DE CULPA LEI 11.343/06

A meu ver existe uma divergência quanto ao excesso de prazo para o encerramento da Instrução processual no caso da Lei de drogas. É de se ter em mente que, caracteriza o excesso de prazo para a formação da culpa a manutenção do réu preso por mais de 198 (cento e noventa e oito) dias, pois se somados os prazos processuais estabelecidos nos artigos 50 a 59 da Lei 11.343/06, verifica-se que são 186 (cento e oitenta e seis) dias para a conclusão da instrução criminal. O escrivão tem 02 (dois) dias para o cumprimento de cada um dos 06 (seis) atos pelos quais é responsável, conforme o artigo 799 do Código de Processo Penal. Desta forma, necessário adicionar aos 186 (cento e oitenta e seis) dias os prazos do escrivão, ou seja, 12 (doze) dias, totalizando 198 (cento e noventa e oito) dias, senão vejamos: - 24 (vinte e quatro) horas para ser comunicado ao juiz competente a prisão em flagrante, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual fará vista o órgão do Ministério Público (art.50); - 60 (sessenta dias) para a conclusão do inquérito (art.51, caput e parágrafo único); - 10 (dez) dias para o oferecimento da denúncia (art.54, III); - 10 (dez) dias para a apresentação da defesa prévia (art.55); - 05 (cinco) dias para o juiz decidir acerca do recebimento ou não da denúncia (art.55, §4º); - 10 (dez) dias para a apresentação do preso, se o juiz entender necessário (art. 55, §5º); - 90 (noventa) dias para a realização da audiência de instrução e julgamento (art. 56, §2º); - 12 (doze) dias para o cumprimento dos atos do escrivão (art.799, CPP). Agora vejam bem: Aqui é feita uma soma de dias, mas sabemos que não é essa mera soma de prazos que caracteriza, somente, o excesso de prazo. Muitos já se depararam com decisões que clamam o princípio da razoabilidade (tratarei em outro comentário a respeito). Agora, como disse acima, muitos Tribunais tem se referido ao artigo 10 da Lei 8.072/90 (Leio dos Crimes Hediondos) que estabelece que os prazos para os delitos dos crimes hediondos e os equiparados deverão ser contado em dobro, vejam: HABEAS CORPUS - ART. 33 DA LEI 11.343/06 (TRÁFICO DE ENTORPECENTES) - ARGÜIÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL POR EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA - INOCORRÊNCIA - PRAZO PARA ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL NA LEI 11.343/06 É DE 126 DIAS, CONTADOS EM DOBRO POR DETERMINAÇÃO DA LEI 8.072/90 - AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL - ORDEM DENEGADA. Desta forma, independentemente do entendimento que vier a ser pacificado por nossos Tribunais, vale lembrar que os prazos legais não são peremptórios, admitindo dilações quando assim exigirem as peculiaridades do caso concreto, como a complexidade da da causa, a pluralidade de acusados ou a necessidade de se deprecar a realização de atos da instrução. Indispensável, entretanto, a observância aos limites da razoabilidade, em atenção ao art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, bem assim aos princípios da necessidade e da dignidade da pessoa humana. Vejam também as Súmulas 52 e 64 do STJ, que a toda hora são chamadas em quase todos os julgados para denegarem qualquer HC que possamos impetrar a cerca do excesso de prazo: " HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES E RECEPTAÇÃO. PRISÃO EM FLAGRANTE EM 11.09.07. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO (1 ANO) SUPERADA. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 52/STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 1. Os pacientes estão sendo processados pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes e receptação (art. 33 da Lei nº 11.343/06 e 180 do CPB), tendo sido presos em flagrante em 11.09.07. 2. Finda a instrução criminal, aguardando-se tão-somente a prolação da sentença, aplica-se, na hipótese, a Súmula nº 52/STJ, segundo a qual, encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo. 3. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 4. Ordem denegada. (STJ; HC 116.855; Proc. 2008/0215162-2; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Julg. 18/12/2008; DJE 23/03/2009) HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. NECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIOS PARA COMARCAS DIVERSAS. IMPULSO PROCESSUAL NORMAL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. INSTRUÇÃO PRATICAMENTE ENCERRADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 52 DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DENEGADA. Ainda que estejam fixados em Lei alguns prazos a fim de que a instrução criminal seja encerrada em período de tempo razoável, admite-se, havendo impulso processual normal, sua extrapolação, no caso de haver necessidade da realização de determinados atos processuais por meio de cartas precatórias, em respeito ao princípio da razoabilidade. Se as informações dão conta que a instrução do processo encontra-se em perfeito andamento, apenas aguardando a devolução das cartas precatórias para a apresentação das alegações finais pelas partes e posterior prolação de sentença, não há falar em excesso de prazo, devendo ser aplicada a Súmula n. 52 do STJ. (TJMS; HC 2009.002712-0/0000-00; Caarapó; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Romero Osme Dias Lopes; DJEMS 23/03/2009; Pág. 33) É o que se tem por hora. Qualquer dúvida: usamasamara@adv.oabsp.org.br

REFORMA DE SENTENÇA - AFASTAMENTO ART. 35 DA LEI 11.343/06

0004421-16.2011.8.26.0271 Julgado – COMARCA DE ITAPEVI Registro: 2015.0000140621 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0004421-16.2011.8.26.0271, da Comarca de Itapevi, em que é apelante ADRIANA FERREIRA AMARAL, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 2ª Câmara Criminal Extraordinária do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso para absolver ADRIANA FERREIRA DO AMARAL quanto ao delito do art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, mantida, no mais, a sentença. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FRANÇA CARVALHO (Presidente) e TRISTÃO RIBEIRO. São Paulo, 9 de março de 2015. EDUARDO ABDALLA RELATOR Assinatura Eletrônica Este documento foi assinado digitalmente por EDUARDO CRESCENTI ABDALLA. Se impresso, para conferência acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 0004421-16.2011.8.26.0271 e o código RI000000PKNQL. fls. 1TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo APELAÇÃO Nº 0004421-16.2011.8.26.0271 ITAPEVI VOTO Nº 02662 - 2/6 APELAÇÃO CRIMINAL nº 0004421-16.2011.8.26.0271 Comarca: ITAPEVI Juízo de Origem: 1ª VARA CRIMINAL Apelante: ADRIANA FERREIRA AMARAL Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo Magistrado Sentenciante: Dr. Rodrigo Aparecido Bueno de Godoy VOTO nº 02662 TRÁFICO ILÍCITO DROGAS E ASSOCIAÇÃO. Recurso defensivo. Absolvição possível quanto ao art. 35 da Lei nº 11.343/06, diante da fragilidade das provas reunidas. Mantida a condenação pelo crime de tráfico de drogas, cuja autoria e materialidade foram bem delineadas. Manutenção da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei em comento. Inaplicabilidade do redutor do § 4º do art. 33 da Lei Especial. Penas bem dosadas. Preservação do regime. Parcial provimento. Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ADRIANA FERREIRA AMARAL contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Itapevi, que a condenou às penas de 9 anos, 4 meses de reclusão e 1.399 dias-multa, no piso, em regime fechado, como incursa nos arts. 33, caput, e 35, ambos c.c. o art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/06, negado recurso em liberdade; foi também absolvida quanto ao art. 244-B do Estatuto da Criança e Adolescente, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, sem irresignações (fls. 179/186). Inconformada, pleiteia absolvição geral, por insuficiência probatória; de forma subsidiária, mitigação das penas, com afastamento da causa de aumento e substituição da pena corporal por restritivas de direitos (fls. 202/216). Com as contrarrazões (fls. 219/220), os autos foram distribuídos (fls. 232) e encaminhados à Procuradoria-Geral de Justiça, que opinou pelo improvimento (fls. 233/236), aportando o feito ao Gabinete deste Relator aos 10/12/2014 (fls. 237). É O RELATÓRIO. A Apelante foi processada porque teria se associado com o menor D.R.S., com o objetivo de traficar drogas e porque, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, transportava, guardava e tinha em depósito, 13,91 g de maconha, em 12 porções, 18,84 g de cocaína, na forma de crack, em 29 “microtubos” e 95,85 g de cocaína, acondicionadas em 130 invólucros, substâncias entorpecentes causadoras de dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Judicialmente, negou a autoria. Disse que arrumava os filhos para irem à escola, quando o adolescente, repentinamente, ingressou em sua casa dizendo que estaria sendo perseguido pela polícia; na sequência, os milicianos também adentraram ao imóvel, que não possui porta, e apreenderam o menor, assim como as drogas, por ele desvencilhadas, em cima do sofá (fls. 74/76). TRÁFICO DE ENTORPECENTES No dia dos acontecimentos, os Policiais Militares Cristiano e Danton, em patrulhamento rotineiro, observaram que o inimputável, ao avistar a viatura, empreendeu fuga, rumando para a moradia de ADRIANA, com quem vivia maritalmente, lhe repassando a sacola que trazia. Abordados, apreenderam uma “ampola” de cocaína em poder do menor, além de entorpecentes e R$ 679 reais no interior da sacola. Questionados, admitiram a prática do vil comércio, indicando que haveria mais drogas homiziadas no sofá, onde foram achadas (fls. 78/80). Como se vê, os depoimentos dos agentes públicos foram harmônicos e coesos, não havendo qualquer disparidade e tampouco motivo para deles se olvidar, até porque inexiste óbice a que sirvam como testemunhas. A certeza do tráfico é aferível pela apreensão de dinheiro, de origem não esclarecida, juntamente com o entorpecente, além da forma de acondicionamento das drogas, fracionadas e armazenadas em porções individuais, prontas à venda. Além disso, em se tratando de crime de ação múltipla, pois apresenta várias formas objetivas de violação do tipo penal, basta, à consumação do injusto, a prática de um dos verbos ali previstos. Nesse sentido: STJ AgRg no REsp 736729/PR Ministro OG FERNANDES Sexta turma Dje 02/05/2013. Portanto, a procedência foi bem reconhecida. ASSOCIAÇÃO As provas colecionadas não demonstram, de forma inequívoca, o liame associativo entre a Apelante e o inimputável, de caráter duradouro e estável. O fato de residirem, em tese, na mesma casa, não constitui prova bastante para caracterizar o animus associativo - elementar do tipo -, até porque existentes apenas suspeitas da mencionada coabitação. Tampouco a oitiva informal do adolescente perante o Apelado teve o condão de comprovar aludida circunstância, porquanto, apesar de se prestar como indício, até então suficientes ao oferecimento e recebimento da denúncia, não são aptos para a manutenção da condenação, notadamente, por ser divergente daquela prestada perante o Juízo da Vara da Infância de Juventude, não oferecendo isenção plena ou credibilidade (fls. 105/106 e 126). Ademais, para a configuração deste delito, “exigese elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. (...) é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum” (GUILHERME DE SOUZA NUCCI. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 334). Aliás, esse é o posicionamento do C. STJ: “O tipo previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06 se configura quando duas ou mais pessoas reunirem-se com a finalidade de praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer os crimes referenciados no tipo” (REsp 1113728-SC, 5ª T., rel. FELIX FISCHER, j. 29.09.2009, v.u.). E deste Tribunal: “Apelação Criminal. (...) Associação Criminosa. Melhor a absolvição. Nada de concreto a indicar estabilidade e permanência do ajuste entre os acusados. Demonstração de mera comparsaria episódica, apta a configurar apenas o concurso eventual, mas não o crime em apreço. (...)” (in Apelação 0000127-59.2010.8.26.0495 Rel. Des. PÉRICLES PIZA, 1ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 06/06/2011). Portanto, a incerteza gerada nos autos recomenda a absolvição, em obediência ao princípio do in dubio pro reo. Analisa-se a dosimetria. As iniciais foram estabelecidas nos mínimos, diante das circunstâncias judiciais favoráveis e, ausentes agravantes ou atenuantes, na terceira fase, sofreram incidência, corretamente, da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas, porque o tráfico envolveu adolescente, pessoa em formação, figura autônoma, impondo-se acréscimo na fração de 1/6, alcançando-se 5 anos, 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, de forma definitiva, à míngua de outras variáveis. Em que pese a primariedade da agente, não era mesmo o caso de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei Especial. A natureza dos entorpecentes apreendidos (cocaína e crack), aliada às demais circunstâncias já relatadas quantidade, forma de acondicionamento e apreensão de dinheiro indicam se tratar de pessoa dedicada a atividades criminosas, fazendo, do crime, sua principal ocupação, tudo a recomendar a não aplicação dessa benesse, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo. Nesse sentido: “... de acordo com o referido dispositivo legal, o Magistrado poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um sexto a dois terços - desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Cuida-se, pois, de faculdade que o Juiz de Direito usará ou não, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do acusado” (TJSP - Apelação Criminal Nº 0075009-66.2010.8.26.0050 Rel. Des. RICARDO TUCUNDUVA - 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça v.l., j. 11/08/2011 - grifei). O montante aplicado, aliado à gravidade concreta da conduta, inviabiliza a substituição da corporal por alternativas (art. 44, I, do Código Penal). Mesmo que assim não fosse, seria de todo inviável, ainda que a Resolução nº 05/2012, do Senado Federal, tenha suspendido a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, declarada inconstitucional por decisão do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS, especialmente porque não se mostraria socialmente recomendável e suficiente à prevenção e repressão do tráfico, impulsionador de uma verdadeira cadeia delitiva, assolando a sociedade de forma funesta. Quanto ao regime, correta a fixação do fechado, pela gravidade concreta da conduta, cujo caráter hediondo permanece, ainda que aplicado o redutor, consoante a recentíssima Súmula nº 512, do STJ, “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”. Por fim, o perdimento do dinheiro apreendido (fls. 16) foi bem decretado em favor da União, com posterior destinação ao FUNAD - Fundo Nacional Antidrogas, nos termos do art. 63, § 1º, da Lei Especial, porque proveniente do tráfico. Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para absolver ADRIANA FERREIRA DO AMARAL quanto ao delito do art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, mantida, no mais, a sentença. EDUARDO ABDALLA RELATOR Assinatura Eletrônica

RESPOSTA À ACUSAÇÃO - DEFESA PRELIMINAR - ART 396 A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DO FORO DA COMARCA ... Processo n.º 0014907-39.2014 ANDRESON, já qualificado nos autos de processo crime em epígrafe, que lhe move a Justiça Pública, vem à presença de Vossa Excelência, por seu defensor infra assinado, apresentar a sua DEFESA PRELIMINAR, com fulcro no art. 396 A do Código de Processo Penal, E LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA conforme segue: I – DOS FATOS 1. Ao que consta da R. denuncia, no dia 13 de Fevereiro de 2014, por volta das 19:30 horas, na Rua Manoel Lino de Paiva, altura do nº 106, o denunciado conduzia, em proveito próprio ou alheio, o veiculo Fiat/Palio 1.4, ano 2012, de cor preta, placas FAI4022-SP, coisa que sabia ser produto de crime. Ainda, que o ‘increpado’ (aspas minha), em circunstâncias ainda não perfeitamente esclarecidas, recebeu o veículo subtraído da vítima, ciente de que era objeto de crime, e para ocultar sua condição substituiu suas placas por outras (FBP6570/SP). Ademais, quando questionado a respeito da procedência do veiculo, não apresentou qualquer justificativa plausível e nem documento sobre o veículo (grifo meu). Desta forma, está sendo processado por infringir o artigo 180, “caput” e 311, “caput”, ambos do Código Penal. 2. Em depoimento, os policiais militares Rogério Kawai Martins e Antonio Joao dos Santos, apresentaram o mesmo relato de que, “juntamente com seu colega de farda, rocan, estavam em patrulhamento de rotina na Rua Nadir Terra de Souza, quando o veículo Fiat/Palio, de cor preta, de placas FBP6570/SP passou a ao ver a viatura policial empreendeu alta velocidade, razão pela se iniciou a perseguição policial que se deu pelas ruas Nadir Terra Souza, Rua Leonel Malveze, Rua Francisco Alves de Azevedo e na Rua Manoel Lino de Paiva, o indiciado parou o veiculo e ao tentar sair do mesmo para se evadir a pé, foi abordado pelos policiais militares. Nada de ilícito foi encontrado em revista do veiculo. Em busca do pelo veículo, se certificaram de que as placas que o mesmo ostentava não correspondia com o número do chassis do veiculo e que tal veiculo, na realidade, possuía placas diversas às encontradas, veiculo este produto de roubo, conforme Boletim de Ocorrência 114/2014. A vítima não reconheceu o indiciado como sendo autor do roubo”. (folhas 03 e 05) 3. Indagado pelo fato ocorrido, o réu permaneceu calado, manifestando seu direito constitucional de somente em juízo se pronunciar. (folhas 07/12) II- DO DIREITO Do delito do artigo 311, “caput”, versa: “Adulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento”. Em que pese a r. denuncia, capitula tal delito, segundo apurado, o acusado não modificou em momento algum qualquer sinal identificador envolvendo o veiculo. O acusado estava na posse do veiculo a qualquer elemento indicando que o próprio tenha feito a adulteração. Ocorre que o crime de adulteração de sinal identificador do veículo – in casu, do carro Fiat/Palio, o delito receptação acima relatado–, não restou provada. É que o verbo-núcleo do tipo penal em apreço é adulterar, que tem o sentido de falsificar, mudar, alterar. Não se questiona, pois, da adulteração em si, o que não desponta da prova dos autos é a certeza de que tal conduta delituosa tenha sido praticada pelo réu. Na hipótese descrita na exordial, fora utilizada outra placa de outro veículo que não esse para adulteração sobre o sinal identificador, tornando a placa FAI4022/SP em FBP6570/SP. Esta, pois, é a hipótese dos autos. É induvidoso que o réu estava na posse do veículo com placas adulteradas. No entanto, não há qualquer elemento indicando que o réu tenha efetuado a adulteração ou troca em si, há mera hipótese. Sobre o assunto: PENAL. RECURSO ESPECIAL. TROCA DE PLACAS IDENTIFICADORAS DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ART. 311, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. CONFIGURAÇÃO DE CRIME, E NÃO INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA POR AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À AUTORIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, depreende-se do art. 311 do CP que a norma nele inserida tem como objetivo precípuo resguardar a autenticidade do sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento, prescindindo de finalidade específica do agente para a sua caracterização. 2. A simples troca da placa original do veículo por outra, ainda que não- caracterizada a finalidade de fraudar a fé pública, configura o delito previsto no art. 311 do Código Penal. 3. Não havendo nenhuma comprovação quanto ao dolo do delito imputado ao recorrido, deve ser mantida a absolvição pela prática do crime previsto no art. 311 do CP. 4. Recurso conhecido e improvido. (STJ - REsp: 822062 RS 2006/0039616-0, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 29/09/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2009). PENAL. RECURSO ESPECIAL. TROCA DE PLACAS IDENTIFICADORAS DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ART. 311, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. CONFIGURAÇÃO DE CRIME, E NÃO INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA POR AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À AUTORIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, depreende-se do art.311 do CP que a norma nele inserida tem como objetivo precípuo resguardar a autenticidade do sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento, prescindindo de finalidade específica do agente para a sua caracterização. 2. A simples troca da placa original do veículo por outra, ainda que não- caracterizada a finalidade de fraudar a fé pública, configura o delito previsto no art. 311 do Código Penal. 3. Não havendo nenhuma comprovação quanto ao dolo do delito imputado ao recorrido, deve ser mantida a absolvição pela prática do crime previsto no art.311 do CP. 4. Recurso conhecido e improvido. APELAÇÃO CRIME. ARTIGOS 180 E 311 DO CÓDIGO PENAL. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECEPTAÇÃO. PROVA INSUFICIENTE QUANTO A AUTORIA. ART. 386, INC. VII DO CPP. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL E DERAM PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO. (Apelação Crime Nº 70051296762, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcel Esquivel Hoppe, Julgado em 06/02/2013). (TJ-RS, Relator: Marcel Esquivel Hoppe, Data de Julgamento: 06/02/2013, Quarta Câmara Criminal). “Não havendo elementos suficientes a indicar que o réu tenha trocado as placas do automóvel, impositiva solução absolutória” (Apelação Crime n. 70019347285, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, julgado em 24/05/2007). Na mesma linha, “nada obstante o veículo recuperado pela ação policial apresentasse sinais adulterados, não há prova escoimada de dúvidas de que tenham sido os réus os autores destas adulterações” (Apelação Crime n.º 70019017755, Quarta Câmara Criminal, Rel. Des. José Eugênio Tedesco, julgado em 17/05/2007). Esta, pois, a hipótese dos autos. Uma condenação não pode ser embasada em meros indícios, necessita encontrar amplo respaldo nos elementos probatórios coligidos ao longo da instrução processual. Do contrário, e em observância ao corolário in dubio pro reo, a absolvição é medida impositiva. Nessa senda: “APELAÇÃO-CRIME. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR, RECEPTAÇÃO E USO DE DOCUMENTO FALSO. ABSOLVIÇÃO. APELO MINISTERIAL PLEITEANDO A CONDENAÇÃO PELO ÚLTIMO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. O recorrido argumentou que o documento referente ao caminhão que conduzia lhe foi entregue em função de que receberia cem reais para transportá-lo de Porto Alegre até Uruguaiana. Disse que tal proposta foi realizada por duas pessoas que não conhecia e que o caminhão deveria ser deixado em um posto de gasolina, pois o haviam comprado e não possuíam motorista para transportá-lo. Afirmou não saber que o chassi do veículo era adulterado e que as placas eram clonadas. Nesse cenário, em que pese ser grande a possibilidade de que a versão externada ser fantasiosa, não há, no entanto, certeza, diante da inexistência de elementos probatórios a rechaçando. Por conseguinte, tratando-se de processo penal, forçosa a manutenção da absolvição do apelado, com base no princípio in dúbio pro reo. Apelo ministerial improvido”. (Apelação Crime Nº 70047675376, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 26/04/2012). Do delito do artigo 180, “caput”: “Adquirir, receber ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro de boa fé a adquira, receba ou oculte”. A respeito do tal capitulação, é fático que o réu estava em posse do veículo, afinal, ele foi preso assim que saiu deste. Data vênia, mas a denuncia é no mínimo fantasiosa quando afirma que o réu “adulterou sinal identificador de veiculo, substituindo as placas originais pelas de numero DBP6570/SP, conforme comprovado o laudo de exame pericial”. Ainda mais, o nobre Promotor de justiça ainda afirma que o réu sabia que o veículo era produto de roubo, “(...) ciente que era objeto de crime, e para ocultar sua condição substituiu suas placas por outras (FBP6570/SP). Ademais, quando questionado a respeito da procedência do veículo, não apresentou qualquer justificativa plausível e nem documentação sobre o veículo”. (grifo meu). (folha 02). Veja V.Eª, o réu em momento algum afirmou tal conduta. Ele se reservou em ficar calado e só se manifestar em juízo como em folhas.., que é garantido pela Carta Magna. Portanto, o nobre Promotor não poderia afirmar tal conduta do agente. Assim, não se vislumbra justa causa para a instauração e prosseguimento do processo crime em debate, pois a acusação não possui elementos probatórios mínimos que possam revelar, de modo satisfatório e consistente, a existência de indícios suficientes de autoria do crime. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a denúncia revela-se carente nesse ponto “porquanto fundada em meras conjecturas e ilações, permitindo-se concluir que a prova não é frágil; é inexistente, reveladora da patente falta de justa causa, obstativa do oferecimento e do recebimento do libelo.” (APN 395 – C. Esp. – Rel.: Min. Luiz Fux – DJ, 06.03.2008). III- DO PEDIDO A defesa não tem testemunhas, mas arrola como sua as testemunhas arroladas pela acusação. Em que pese a denúncia ter sido recebida, requer sua rejeição quanto ao delito do artigo 311 do CP por faltar justa causa, para o exercício da ação penal, conforme a nova redação do art. 395, inc. II e III, do Código de Processo Penal, inovação trazida pela Lei nº 11.719/08. Requer a Liberdade Provisória com fiança ao acusado para que possa responder solto e provar sua inocência liberdade mesmo porque o crime em que é acusado inocorre as condições da prisão preventiva e não foi cometido com grave ameaça à pessoa. Nestes termos Pede deferimento.

terça-feira, 3 de março de 2015

APROXIMAÇÃO FAMILIAR

Aproximação familiar EXMO. SR. DR. DIRETOR DA PENITENCIÁRIA DE.... Estrada - Bairro - – SP - CEP: ANDRÉ, mat. 000.000, já qualificado nos arquivos desta penitenciária, por meio de seu advogado por seu procurador infra-assinado, vem à presença de Vossa Excelência, apresentar PEDIDO DE APROXIMAÇÃO FAMILIAR Para a PENITENCIÁRIA de, ou outro estabelecimento próximo, pelos motivos de fato a seguir expostos: O reeducando é primário, com bons antecedentes e apresenta comportamento carcerário classificado como “bom”. Diante desses fatos, e tendo em vista que a família do reeducando reside na cidade de CIDADE/SP (documento 1) e considerando que a proximidade e contato constante com a família tem valor extremamente importante na ressocialização do preso, que é uma das finalidades da pena. Sobre isso a LEP é clara em seu artigo 41, ao conceder ao preso o direito a visitas: Art. 41. Constituem direitos do preso: (…) X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; Entretanto, em virtude da distância e das dificuldades, tal direito vem sido restringido ao sentenciado ora mencionado, pois a penitenciária de Flórida Paulista dista mais de 500 quilômetros da cidade de CIDADE/SP., onde reside com sua família. Além do mais, o artigo 19 do estatuto da criança e do adolescente é enfático no sentido de que “Toda criança e adolescente tem direito de ser educado e criado no seio da familia…”, assim, o filho menor impúbere do reeducando está privado desse direito básico, pela distância que o separa do seu genitor. Importante frisar que os requisitos elencados pelo Ofício Circular SAP-015/00 para que haja deferimento da transferência por aproximação familiar estão todos preenchidos: * o sentenciado já cumpriu mais de 1/6 (um sexto) da pena. * apresenta boa conduta no estabelecimento prisional onde se encontra a por tempo superior a 6 (seis) meses; DO PEDIDO Diante do exposto, requer: (1) Que o reeducando ANDRÉ, seja transferido o mais rápido possível para a penitenciária da cidade de /SP., por ser a mais próxima da família. Termos em que,

MODELO LIVRAMENTO CONDICIONAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS E CORREGEDORIA DOS PRESÍDIOS - CAPITAL Processo de Execução n.º 767.652 FRANCISCA MATOS ORDONEZ, atualmente reclusa na PENITENCIÁRIA FEMININA DA CAPITAL, por seu procurador judicial (doc. 1) adiante firmado, advogado regularmente inscrito na OAB/SP, sob nº. 143.848, com escritório profissional sito na cidade de São Paulo, na Rua, onde recebe intimações e avisos, vem, à presença de V.Excelência, requerer a concessão do benefício do LIVRAMENTO CONDICIONAL, em face dos seguintes fatos e fundamentos a seguir alinhavados: 1. A Requerente foi condenada nos autos sob nº 2007.61190034393, de Ação Penal, que lhe moveu a Justiça Pública Federal, tendo tramitado e ao final julgado perante o Juízo de Direito da 2 ª Vara Criminal Federal da Comarca de Guarulhos, como incurso nas penas do artigo 304 do Código Penal Brasileiro, a cumprir a pena de dois (02) anos de reclusão. 2. A Requerente, é primária, preenche todos os requisitos legais exigidos para a concessão do benefício, eis que: já cumpriu mais da metade da pena da condenação, porquanto, encontra-se presa desde 15.05.2007, cumpriu, portanto, 1 (um) ano e 7 (sete) meses; possui profissão certa e definida, estando, inclusive, com vaga de emprego assegurado, que lhe possibilitará com o seu trabalho, garantir a sua subsistência (doc. 2); possuindo, ainda, "ótimo" e "excelente" comportamento carcerário, conforme comprovam os inclusos documentos apensados em pedido recente de indulto. 3. Esclarece, ainda, MM. Juiz, que irá fixar sua residência na cidade e Comarca de São Paulo, na Av. e isto em companhia de seu irmão, (doc. 3/09), Ademais, tão logo seja colocado em liberdade, irá constituir uma família, que muito o ajudará a recuperar-se de seus atos perante a sociedade. ISTO POSTO, e com fulcro no art. 83, inciso II, do Código Penal, c/c o artigo 710 e ss. do Código de Processo Penal, requer a Peticionária de V. Exa., se digne em, após cumpridas as formalidades legais, seja-lhe concedido o benefício do LIVRAMENTO CONDICIONAL, comprometendo-se, desde já, em cumprir e submeter a todas às condições que forem impostas. Termos em que, P. DEFERIMENTO.

EXECUÇÃO PENAL - MODELO DE CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES CRIMINAIS DA CAPITAL – DECRIM 2 Processo n.º 1.120.649 RAFAEL NEVES, já qualificado nos autos do processo de execução em epígrafe vem à presença de V.Ex.ª., por seu advogado infra assinado, REQUER A CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS. I- DOS FATOS O reeducando foi condenado por sentença imposta pelo MMº Juiz de direito da 2ª Vara Criminal da Capital à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão por infringir o artigo 33 da Lei 11.343/06, pois no dia 29 de Abril de 2014 por volta das 12h45 min. o requerente foi preso em flagrante delito com 25,9 g de cocaína na forma de crack, e 142 g de substancia vulgarmente conhecida por maconha e ainda 904,g de cocaína pulverizada. Houve todos os tramites legais na qual foi processado nos autos de Ação Penal nº 2227/2014 e ao final o requrente foi condenado à pena de 01 ano e 08 meses, em regime fechado. II – DO DIREITO: Ao caso deveria aplicar-se a conversão da pena restritiva de liberdade em restritiva de direitos, uma vez que se trata se Paciente primário, com bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa, fato este reconhecido na própria sentença pela MMº juiz sentenciante ao fixar a pena definitiva do mesmo nos exatos termos do artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006. Posto isso, mais do que justo a conversão do regime fechado em pena restritiva de direitos. Vejamos: O mencionado artigo 33, §4, da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) dispõe: “§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1odeste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” E o artigo 44 prescreve: “Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.” Contudo, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a expressão “vedada a conversão em penas restritiva de direitos”, contidas, respectivamente, nos artigos 33, §4º e 44, ambos da Lei 11.343/2006, ou seja, possibilitou a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. Pacificando o assunto a resolução n. 05, do Senado, publicada em 16 de fevereiro de 2012, suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. Assim sendo, o requerente faz jus à conversão da pena privativa de liberdade, a qual foi fixada na sentença, em pena restritiva de direitos, sob pena de constrangimento ilegal. 2. Do Direito e a posição do Supremo Tribunal Federal: O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 21 de setembro de 2010, ao qual compete o controle da constitucionalidade das normas também pela incidental (artigo 97 da Constituição Federal e artigos 176 e 177 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), declarou por maioria de votos a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direito”, contidas, respectivamente, nos artigos 33, §4º e 44, ambos da Lei 11.343/2006. Entenderam os ilustres Ministros, à luz do art. 5º, incisos XXXV, XLVI e LIV, da Constituição Federal que mencionados dispositivos da Lei de Drogas, ao vedarem a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos in abstrato, furtavam da esfera da atuação jurisdicional a possibilidade de, no caso concreto,quando cabível, diante do preenchimento de condições objetivas e subjetivas exigidas pelo réu, aplicar a medida despenalizadora, negando observância, assim, ao princípio da individualização da pena. É o que se depreende do seguinte julgado: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente. Decisão (STF - HC 97256 / RS – TRIBUNAL PLANO. Rel. Min Ayres Britto - Julgamento: 01/09/2010). O Colendo Tribunal entendeu de forma correta, eis que a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos viola o princípio da igualdade, além do princípio da individualização da pena, conforme argumentado acima O princípio da igualdade, inserto no art. 5º, caput, da Constituição Federal dispõe no inciso XLIII, de forma implícita que os crimes hediondos e os equiparados a hediondos (tráfico de drogas, tortura e terrorismo) merecem o mesmo tratamento. Tanto é assim que, para todos esses delitos, é vedado indistintamente conceder benefício de anistia, graça ou fiança. Assim, não assistia razão ao legislador quando vedava a possibilidade de conversão para pena restritiva de direitos apenas para o delito de tráfico de drogas, não o fazendo para os crimes hediondos e os demais crimes a ele equiparados. Sobre o assunto já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA VEDAÇÃO À CONVERSÃO DA PENA, POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO HC N.º 97.256/RS. REGIME INICIAL FECHADO. MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ADMITIDA, QUANDO, APLICADA A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06, FOR SUBSTITUÍDA A PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRECEDENTES DO STF E STJ. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.° 97.256/RS, Rel. Ministro AYRES BRITTO, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006. 3. O regime inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007, que deu nova redação ao § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, ressalvada a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando, quando, aplicada a causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da lei n.º 11.343/06, for substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a fim de adequar a reprimenda ao benefício concedido justamente para evitar o encarceramento. Precedentes do STF e do STJ. 4. Ordem concedida para, mantida a condenação, reformar o acórdão impugnado e a sentença condenatória, a fim de estabelecer o regime inicial aberto, substituindo a pena reclusiva por duas sanções restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo das Execuções. (HC 203.835/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 22/09/2011) Na mesma toada posicionou-se o Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO. ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/06. PENA FINAL FIXADA EM 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO. RÉU PRIMÁRIO, SEM ANTECEDENTES E AUSENTE COMPROVAÇÃO DE ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS AFIRMADAS NA SENTENÇA. PENA IMPOSTA E PARTICULARIDADES DA ESPÉCIE QUE AFASTAM A NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. PLEITO PELA POSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE.INCONSTITUCIONALIDADE DE PARTE DO ART. 44 DA LEI 11.343/06, QUE VEDA A LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRECEDENTE DO STF. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS OU CUMPRIMENTO EM REGIME ABERTO, CABÍVEIS, EM TESE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, "C" DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DO STF (HC 105.779/SP). MATÉRIA QUE DEVE SER APRECIADA NO RECURSO DE APELAÇÃO. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. ORDEM CONHECIDA EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA. (Processo: 854615-8 - Relator(a): Carlos Henrique Licheski Klein - Órgão Julgador: 4ª Câmara Criminal - Comarca: Londrina - Data do Julgamento: 15/12/2011 19:00:00Fonte/Data da Publicação: DJ: 784 18/01/2012). Por fim, como já dito alhures a resolução n. 05, de 2012, do Senado Federal, publicada em 16 de fevereiro de 2012, rechaçou do ordenamento jurídico a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. Com a resolução 05/12 do Senado, deixa de haver vedação abstrata de penas alternativas para condenados por tráfico na forma do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas. Caberá aos juízes, nesses casos, verificar o cabimento das penas restritivas de direitos na forma dos artigos 44 e seguintes do Código Penal. Verifica-se que, a partir desses julgados do Pleno do STF, do STJ e do TJPR, confirmados pela Resolução Senatorial, há possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, desde que os requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal estejam presentes, os quais são: “I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”. Comprova-se, por meio da leitura da respectiva sentença (na parte que diz respeito à dosimetria da pena) que o requerente preenche todos os referidos requisitos. Logo, a pena privativa de liberdade a eles imposta pode e deve ser convertida da por pena restritiva de direitos, já que as penas fixadas se encontram dentro do limite previsto no inciso I, do artigo 44, do Código Penal. A decisão condenatória não pode simplesmente violar o princípio constitucional da individualização da pena e fixar o regime inicialmente fechado, sem justificar porque o magistrado sentenciante deixou de substituir a pena privativa por pena alternativa, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade passível de correção por habeas corpus. Com efeito, outra alternativa não há que a de deferir a pretensão aqui deduzida, com a aplicação do disposto nos artigos 43 e seguintes do Código Penal, já que, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal do Estado do Paraná, confirmada pelo Senado Federal, é forçoso concluir que a pena fixada para o crime de tráfico de drogas, igual ou inferior a 04 (quatro) anos, para condenados primário, deve ser, motivadamente, substituída por pena restritiva de direitos, por ocasião da sentença condenatória, o que in casu não ocorreu. III – DO PEDIDO Diante do exposto, requer: A) A conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos Termos em que, P. DEFERIMENTO.

MODELO PROGRESSÃO REGIME ABERTO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES CRIMINAIS DA CAPITAL – DECRIM 2. Execução Penal nº RICARDO, por seu advogado (doc. 1) adiante assinado, já devidamente qualificado nos presentes autos, preso e recolhido nas dependências do CENTRO DE DETENÇÃO PROVISÓRIO –CHÁCARA BELÉM II, vem, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, XXXIV, “a”, da Constituição da República Federativa e art. 112 da Lei de Execução Penal, e ainda na forma do art. 195 e seguinte do mesmo estatuto legal, requerer a sua PROGRESSÃO PARA O REGIME ABERTO, pelos seguintes fatos e fundamentos: DOS FATOS O requerente respondeu a processo, pela prática do crime descrito no Art. 16, único da Lei 10.826/03. Julgada procedente a denuncia oferecida pelo representante do Ministério Público, ao requerente restou o cumprimento de pena privativa de liberdade de 03 (tres) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semi aberto e 11 (onze) dias multa, no mínimo legal. Negado o rec. em liberdade, conforme consta nos autos da Ação Penal nº 050.10.040207-0/00, Controle 866/2010, da 8ª Vara Criminal do Foro da Comarca da Capital. Cumpre salientar que o requerente foi preso em flagrante em 21.05.2010, sendo condenado em r. sentença em 23.12.2010 em regime Semi Aberto ficando custodiado nas dependências do Centro de Detenção Provisório Chácara Belem II, até esta data, esclarecendo que o local é Regime Fechado, perfazendo, portanto exatos 1 (um) ano e 05 (cinco) dias de cumprimento de pena, tempo mais que suficiente para obter o regime aberto que é de 1/6 da respectiva reprimenda. Conclui-se então que, já foi alcançando o prazo necessário para obter o que lhe é de direito, ou seja, a progressão do regime semi-aberto para o regime aberto, pois preenche todos os requisitos objetivos exigidos pela Lei de Execuções Penais como se depreende da Base de Cálculo elaborado pela Penitenciária em que cumpre sua reprimenda, do apenso de pedido de saída temporária e B. Informativo anexados ao processo. Outro requisito para obtenção do benefício é o subjetivo, que consiste no bom comportamento. Neste quesito, a conduta do reeducando é boa, podendo ser comprovado a partir do relatório de vida carcerária em anexo demonstrando seu compromisso com o processo de readaptação e ressocialização. É de se esclarecer que é dispensado, no presente caso, o parecer psicológico ou exame criminológico para a obtenção do Regime Aberto para o requerente, pois recentemente, a Lei n° 10.792/03 eliminou a necessidade de parecer psicológico como requisito para a concessão de progressão de regime, mantendo somente a necessidade de bom comportamento carcerário, verificada através de certidão do diretor do estabelecimento prisional,como apontado acima. Após a mencionada alteração, assim ficou a redação do art. 112 da Lei de Execução Penal: “Art. 112 - A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão”. Sabe bem V.Ex.ª que as normas que regem a execução penal e que beneficiam os condenados têm aplicação imediata. Isso porque, mesmo considerando a sua natureza híbrida (penal e processual), obedecerá a princípios que levarão a uma mesma conseqüência. Se for predominantemente de índole penal, obedecerá ao princípio da retroatividade benigna. Se for de natureza processual, respeitará o princípio de sua incidência instantânea. No caso, a Lei n° 10.792/03 beneficia o paciente ao eliminar a necessidade do exame criminológico para a concessão do benefício. Desta forma, qualquer que seja o entendimento adotado, tem-se que, após a vigência da nova lei, o exame criminológico, como requisito para a concessão da progressão de regime, foi extirpado do ordenamento jurídico brasileiro. A lei possui, portanto, incidência imediata, devendo ser eliminado o citado impedimento para a concessão da progressão de regime. Esse entendimento já está mais que consolidado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores: "A nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal afastou o exame criminológico, estendendo-se a nova disciplina ao livramento condicional. Ora, se não mais se tem o citado exame, impossível adentrar no campo do subjetivismo, observado o entendimento que diz respeito ao núcleo do tipo penal, como é o relativo a esta ou aquela associação" (STF - Rel. Min. Marco Aurélio - HC 83700) Seguiu, também, a orientação de STF e STJ, também o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais vem afirmando pela desnecessidade de exame criminológico para que seja analisado o pedido de progressão de regime: “AGRAVO DE EXECUÇÃO - LEI 10.792/03 - APLICAÇÃO IMEDIATA - DISPENSA DO EXAME CRIMINOLÓGICO PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS I- A Lei 10.792/03 e suas normas de execução penal que beneficiam os condenados têm aplicação imediata, pois, mesmo considerando a sua natureza híbrida, se for predominantemente de índole penal obedecerá ao princípio da retroatividade benigna e se for de natureza processual, respeita o princípio de sua incidência instantânea. II- Não se exige mais para concessão de progressão de regimes, de indulto, comutação ou livramento condicional o exame criminológico que ateste que o condenado não mais voltará a delinqüir, desaparecendo, assim, este requisito subjetivo. III- Negar provimento ao Agravo”. (TJMG. Número do processo: 2.0000.00.478299-8/000. Relator: Alexandre Victor de Carvalho. Data do acórdão: 03/05/2005). “AGRAVO EM EXECUÇÃO - REGIME PRISIONAL - PROGRESSÃO - DECISÃO - NULIDADE - PARECER DA COMISSÃO TÉCNICA DE CLASSIFICAÇÃO - INEXISTÊNCIA - EXAME CRIMINOLÓGICO - AUSÊNCIA - IRRELEVÂNCIA - LEI 10.792, DE 1º/12/2003 - NORMA PROCESSUAL PENAL - APLICAÇÃO IMEDIATA - RECURSO DESPROVIDO. - "A norma que versa sobre o procedimento de concessão de benefícios da execução penal possui caráter processual, tendo aplicação imediata no caso sub judice, por força do art. 2º do CPP". - "Com a nova redação do art. 112 da LEP, empreendida pela Lei 10.792, de 1º/12/2003, torna-se desnecessária a emissão de prévio parecer de comissão técnica de classificação e realização do exame criminológico antes da decisão sobre a progressão de regime, bastando o atestado de boa conduta carcerária e as pertinentes manifestações da defesa e do Ministério Público a respeito do tema". (TJMG. Número do processo: 2.0000.00.426532-5/000. Relator: Eduardo Brum. Data do acórdão: 04/08/04). Sendo assim, N. Julgador, a exigência de exame criminológico é hoje um verdadeiro absurdo, um constrangimento ilegal flagrante à liberdade de locomoção do condenado. DO PEDIDO Antes o exposto, Requer: a) A procedência do presente pedido para o fim de conceder o benefício da Progressão de Regime do Semi aberto para o Aberto; b) O prazo de 30 dias para comprovar, após sair no regime aberto, atividade lícita;. c) A intimação do digníssimo representante do Ministério Público para que se manifeste e acompanhe o feito até o seu final . Nestes Termos, Pede deferimento.

MODELO PROGRESSÃO REGIME SEMI ABERTO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA DA CAPITAL. Processo nº Controle n.º ISABELE, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, por seu advogado ao final subscrito, vem à presença de V. Exa., requerer PROGRESSÃO DE REGIME PARA SEMIABERTO Pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. DOS FATOS A requerente foi processada e condenada como incursa nas sanções do art. 157, parágrafo 2º, I, II do CP à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, no regime fechado (1ª Exec.). Foi condenada, também, como incursa nas sanções do artigo 14 da Lei 10.826 à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão em regime fechado (2ª Exec.). O cálculo total da pena da requerente é 11 (onze) anos, 0 meses e 3 (três) dias. (doc. 2 BI). Segundo se infere do cálculo total da pena da requerente e informada no Boletim Informativo a mesma já cumpriu pouco mais de 25% se sua reprimenda e considerando o lapso de 1/6 pois não está inclusa no rol dos crimes hediondos o lapso temporal se deu em 10 de Janeiro de 2015. (doc.2) DIREITO A sentenciada e requerente preenche os requisitos legais para obtenção da progressão de regime prisional para o semiaberto, como se observa a seguir. O art. 112 da LEP autoriza a progressão para regime menos gravoso ao condenado que cumpre pelo menos 1/6 da pena, além de comprovação de bom comportamento carcerário. Conforme consta nos referidos autos, a requerente, cujo crime, como já dito, não se enquadra no rol dos crimes hediondos, sendo, portanto, reconhecido o direito a progressão com o cumprimento de 1/6, cumpriu todos os requisitos previstos em lei, quais sejam, o quantum necessário e ostenta bom comportamento, de acordo com atestado carcerário de (doc. 1). No mesmo sentido é a jurisprudência: Regime prisional – progressão – fechado ao semiaberto – admissibilidade – requisito objetivo cumprido – boa conduta carcerária e demais méritos verificados – injustificada recusa do juiz – recurso provido. TJSP – Ag. 275.146-3 – 2ª Câmara Criminal – Rel. Des. Emeric Levai. Resta salientar o princípio da individualização da pena previsto no art. 5º, XLVI da CF/88, presente, também, na fase executória, em que o juiz analisa, de acordo com o caso concreto, a adaptação do condenado como forma de sua reinserção gradativa na sociedade. Assim, diante do cumprimento dos requisitos legais, a progressão de regime para o semiaberto é medida que se impõe. PEDIDO Ante o exposto, requer-se, após ouvido o representante do Ministério Público, a progressão do regime prisional do sentenciado, para o semiaberto, nos termos do art. 112 da LEP. Termos em que Pede e aguarda Deferimento

MEMORIAIS TRÁFICO DE DROGAS - DISSIMULAÇÃO POR ENVOLVER MENOR - DETRAÇÃO PENAL

Processo nº. ´0015649-10.2014.8.26.068 - Controle nº. 1287/2014 - MMª Juíza, ALEX SIQUEIRA BONFIM, está sendo processado, pois foi preso em flagrante delito, e denunciado por dita situação incursa nas penas do artigo 33, caput, c.c art. 40 VI, da Lei 11.343/06. Segundo a denúncia, o suplicante, Luciana e Ana Maria associaram de maneira duradora e estável para o fim de praticar o crime previsto no artigo 33, “caput” da Lei 11.343/2006. Afirma a denúncia que no dia 28 de Maio de 2014, no local dos fatos, os acusados traziam consigo para a entrega a consumo de terceiros, 240 ependorfs de substancia análoga à cocaína com peso de 184,87 g, 5 saquinhos transparentes de ervas verdes análogas à maconha com peso de 8,50 g. , sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Dos fatos supra narrados não é possível afirmar-se que o intuito do acusado era associar aos indiciados e com eles cometer tráfico ilícito de entorpecentes como o narrado na r. denúncia. Muito menos que o tráfico era praticado com permanência e estabilidade e usavam um menor para dissimular a prática do tráfico de entorpecentes. Extrajudicialmente, o acusado deu sua versão do ocorrido da seguinte forma: fls. 22, “... QUE VIVE NA COMPANHIA DE LUCIANA HÁ QUASE QUATRO ANOS. QUE CRIA A CRIANÇA DESDE QUE TINHA 7 MESES, RAZÃO PELA QUAL CONHECE A AVÓ ANA MARIA. NESTA DATA O ACUSADO, ANA MARIA E ANA CLARA FORAM ATÉ A CASA DE ANA MARIA. ANA MARIA OS CONVIDOU A IREM BUSCAR DROGAS POIS IA VENDER A UM DESCONHECIDO. QUANDO SAIRAM DO LOCAL FORAM ABORDADOS PELOS POLICIAIS...”. Em depoimento a policial civil Neuri Sebastião da Silva, fls. 13, disse: “...Realizando Operação Cavalo de Aço, tendo conhecimento que pelo local dos fatos indivíduos comercializavam drogas, abordaram os acusados e foram encontradas as drogas objetos de apreensão...” DO CRIME DE TRÁFICO - Do apurado, N. Julgadora, resta inconteste a inexistência de responsabilidade penal do acusado, porquanto não concorreu para a prática delitiva, mas apenas acompanhava o real executor do delito quando do início de sua execução. A Jurisprudência em casos tais não vacila: “O simples acompanhamento não é punível, inexistindo coautoria por omissão sem que haja o dever jurídico de impedir o resultado.” (TACrSP, RT 620/317). “A mera ciência, ou mesmo a concordância, difere da instigação punível.” (TJSP, RT 603/330). O Supremo Tribunal Federal tem decidido: “O mero conhecimento de que alguém está prestes a cometer um crime, ou a não-denúncia, às autoridades, de um delito que vai ser praticado, não configura coparticipação, salvo se tinha o dever jurídico de impedir o crime.” (STF, RT 603/447). No mesmo sentido, arremata o Professor Paulo José da Costa Júnior: “A menos que constitua crime autônomo, a conivência não é punida pelo direito brasileiro. Em outras palavras, a simples adesão psíquica, a conivência não basta para configurar a cumplicidade moral.” Não se pode, outrossim, fazer crer, como consignado na r. denuncia, que a tão só confirmação de o acusado estar no cenário dos fatos gera a responsabilidade penal a título de coautoria. Nesse norte, é imperioso concluir-se que a participação do mesmo, se é que houve, foi de menor importância, porquanto não auxiliou na execução do delito de forma efetiva, tendo, somente, acompanhado o acusado durante o curto espaço de tempo entre a compra do entorpecente e a prisão de ambos. A doutrina pátria traz-nos a lição do que seja o instituto da Participação de Menor Importância. Nas palavras do Prof. José Frederico Marques: “Se “autor” é o que realiza, com a própria conduta, o modelo legal do crime, executor será todo aquele que possa ser apontado como autor, por praticar atos enquadráveis na descrição típica, ou tentando ou consumando um delito. O executor se distingue na codelinqüência pela prática de atos típicos, enquanto o participante, embora tenha a que se estende a norma incriminadora, não pratica atos típicos. No núcleo do tipo, está o ponto onde se distingue o executor do participante – tal como sucede na tentativa, quando se caracteriza o “princípio de execução. Quem presta ajuda efetiva na preparação ou execução do delito é participante a título de auxílio, consistindo este, como definiu BENTO DE FARIA, nos “fatos tendentes a preparar ou a facilitar a execução do crime. As distinções sobre as formas de participação não perderam, pois, sua razão de ser: uma coisa, lembra BETTIOL, é estatuir idêntico tratamento a todos os participantes no concernente à sanção, e outra renunciar a uma discriminação das várias figuras de participação de acordo com exigências lógicas e segundo realidade psicológica e social que seria improfícuo desconhecer. Sobejam razões, por isso, a ESTEHER F. FERRAZ, quando afirma que o Código, “cominando embora, in abstrato, as mesmas penas para quem de qualquer modo concorre para o crime, leva em conta, quando se trata da aplicação da medida punitiva, as diferenças subjetivas e objetivas das ações convergentes, para firmar um diagnóstico de maior ou menor periculosidade do agente”; e é certo, também, que a “própria terminologia empregada pelo Código” faz supor “um completo sistema de classificação dos modos de concorrer para o delito”.(....). A vigilância exercida durante a execução de um crime, para que os autores deste não sejam surpreendidos; carregar uma arma e entregá-la ao executor; segurar a vítima para impedi-la de reagir e facilitar assim a tarefa criminosa do executor; conduzir ladrões, em qualquer veículo, ao local do crime – são alguns dos muitos exemplos que podem ser apontados em matéria de auxílio. São auxiliares da preparação do delito os que proporcionam informações que facilitem a execução, ou os que fornecem armas ou outros objetos úteis ou necessários à realização do projeto criminoso; e da execução, aqueles que, sem realizar os respectivos atos materiais, nela tomam parte pela prestação de qualquer ajuda útil. Embora o Código tenha abolido (e muito acertadamente), a antiga distinção entre autores e cúmplices – fala o art. 29, § 1.º, em participação de “menor importância” no crime, e isto porque “o processo de individualização da pena, inacessível ao casuísmo apriorístico e abstrato, exigia a consideração da maior ou menor importância da participação. Serve esse preceito para temperar as consequências práticas de uma rígida aplicação da teoria da equivalência dos antecedentes. Se a eficiência causal de um dos participantes é mínima ou quase nula, é justo que se lhe trate mais benignamente do que aqueles que desenvolveram atividades mais intensas e eficazes.” Por outro lado MMª, e no mesmo sentido, com a edição da Lei n° 11.343/2006, me parece que foi omisso o Legislador Ordinário com relação a tipificação da conduta de quem auxilia o tráfico ilícito de drogas, senão vejamos: "Título IV - Da Repressão à produção não autorizada e ao Tráfico ilícito de drogas. Capítulo II - Dos Crimes - Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. § 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (negritei) Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. "Desta feita a Lei 11.343/06, no parágrafo 2º do artigo 33 somente prevê a hipótese daquele que auxilia alguém ao uso indevido de droga, não se referindo ao auxílio e/ou incentivo ao tráfico de drogas.(grifo meu). O princípio da legalidade penal existe como uma garantia aos administrados ante o ius puniendi do Estado, tornando-se indispensável que aqueles saibam, previamente, quais as condutas proibidas pelo Legislador. Para cumprir o seu papel principal, tal regra de cunho constitucional exige que a descrição da conduta criminosa ocorra de forma detalhada e específica, com a clareza necessária para se identificar o que é permitido e o que é proibido. Não se admite uma garantia apenas formal. O tipo demasiadamente abrangente viola aquela norma constitucional, não mais podendo ser aceita descrições típicas genéricas. Desta forma, em uma primeira análise, diga-se de passagem, apressada, poderia o intérprete do Direito, ao conjugar o princípio da legalidade com os dispositivos da Lei 11.343/06, chegar a conclusão de que a conduta daquele que auxilia ao tráfico de drogas, por exemplo o “fogueteiro”, aquele que exerce a atividade de segurança, ou de olheiro do tráfico de drogas pratica o crime tipificado no artigo 33, caput da Lei 11.343/06, porque sua função é a de garantir a realização de qualquer das condutas ali descritas e, assim fazendo, concorre para que qualquer uma delas se concretize, conforme dispõem o art. 29 do CP. DO CRIME DO ARTIGO 40 VI DA LEI 11.343/06 – Não procede a afirmação de que o acusado estaria a usar o menor para dissimular o tráfico de entorpecente narrado na r. denúncia. Embora lá estivesse, a criança não fora usado como tais objetivos. Mesmo porque não ficou provado que os acusados usaram, efetivamente, a criança para obter vantagens com o comércio espúrio de entorpecentes. O art. 40, VI, da Lei de Drogas, tipifica causa de aumento de pena para as hipóteses em que o crime “envolver ou visar a atingir criança ou adolescente” Ao ver desta defesa tipifica crime específico, de corrupção de menores, nos seguintes termos: “Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la. Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Tendo em vista a redação do inc. VI do art. 40, e sabendo que envolver criança ou adolescente tem o sentido de atuar conjuntamente, utilizar ou contar com a participação; hipótese em que o agente atua em concurso eventual com criança ou adolescente que não é o caso dos autos. Isso para não falar que surge conflito aparente de normas quando se tem em mente que o art. 244-B do ECA, em uma de suas vertentes, pune exatamente a prática de infração penal em concurso com pessoa menor de dezoito anos. A denúncia versa da dissimulação para obterem vantagem com a criança no tráfico de drogas, mas note bem N. Julgadora, não restou provado tal versão devendo ser afastada a tipificação no artigo 40 VI da Lei 11.343/06 como “In dúbio pró reo”. DA ASSOCIAÇÃO art. 35 da Lei 11.343/06 – Embora não esteja capitulado na denúncia, os fatos narrados na inicial faz menção à associação, mesmo porque o acusado não se defende de artigos mas sim de fatos. Desta feita, o que concerne ao crime do artigo 35 da Lei 11.343/06 esta defesa entende que o tipo penal previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/06 exige a comprovação da estabilidade e permanência da associação, não bastando sua eventualidade, havendo a necessidade de prova segura quanto à estabilidade da sociedade formada pelos agentes com o fim de traficarem drogas. Neste sentido, segundo o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci que à configuração do delito de associação para o tráfico "demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa" e "exige-se elemento subjetivo do tipo especifico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável". (‘Leis Penais e Processuais Penais Comentadas’, 2ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, SP, 2007, pág. 334). Da mesma forma expõe Luiz Flávio Gomes em seu ‘Lei de Drogas Comentada’ que: "Nem se diga que, agora, a mera reunião ocasional de duas ou mais pessoas passou a subsumir-se ao tipo penal em estudo. A uma, porque a redação do crime autônomo da associação para o tráfico (antigo art. 14, agora art. 35) não mudou sua redação. A duas, porque a cláusula 'reiteradamente ou não' significa somente que a reunião deve visar a prática de crimes futuros (no espírito do art. 288 do CP), não dispensando, de modo algum, a estabilidade. A três, porque é do nosso sistema penal (sem exceções) punir o mero concurso de agentes como agravante, causa de aumento ou qualificadora do crime, jamais como tipo básico, um delito autônomo". (‘Lei de Drogas Comentada’, 2ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 206). Veja bem I. Julgadora, é fato a ausência, nos autos, de provas concretas acerca do vínculo associativo e permanente do acusado com o fim de traficar substância entorpecente. Nem há que se falar em associação eventual entre o acusado e os demais o que, segundo posicionamento doutrinário e jurisprudencial, não é suficiente para configurar o crime do art. 35 da Lei n. 11.343/06. Incontroverso que no nosso sistema processual penal um decreto condenatório somente pode subsistir se alicerçado em provas consistentes, claramente demonstrativas da culpabilidade da acusada, sendo que a menor dúvida a respeito conduz necessariamente à absolvição. Assim, inexistindo prova apta a caracterizar o vinculo subjetivo de caráter estável e permanente para a prática do comércio ilícito de entorpecentes, a absolvição do acusado em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06 é medida de rigor. Diante do exposto, a defesa requer a absolvição do acusado com fulcro no artigo 386 V e VII do CPP. E não sendo este o entendimento de V.Ex.ª e resolva condená-lo, a defesa requer: 1) A aplicação da pena mínima ao crime do artigo 33 da Lei 11.343/06; 2) A aplicação do parágrafo 4º do art. 33 da mesma lei em seu grau máximo (2/3), pois o acusado é primário, possui bons antecedentes e não participa de organizações criminosas; 3) Atento as circunstâncias favoráveis do artigo 59 do CP, requer a substituição da pena privativa de liberdade em pena restritivas de direito; 4) Requer a detração penal do tempo em que ficou custodiado para fins de regime inicial de cumprimento de pena; 5) Requer regime aberto; 6) A possibilidade de recurso em Liberdade.