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JURISPRUDÊNCIA APELO EM LIBERDADE - TRÁFICO DE DROGAS

PENAL – PROCESSUAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – NULIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – RÉU QUE PERMANECEU SOLTO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO – APELO EM LIBERDADE – "HABEAS CORPUS" – 1. Em se tratando de nulidade processual, há de ser aplicado o princípio do "pas de nullité sans grief, cabendo à parte supostamente prejudicada a demonstração do efetivo prejuízo. 2. Constatado que não existem as nulidades invocadas na impetração, não se reconhece o alegado constrangimento ilegal. 3. A decisão que concede ou nega ao réu o direito de apelar em liberdade deve ser fundamentada; não demonstrada a necessidade da custódia, a determinação da prisão configura constrangimento ilegal sanável por "Habeas Corpus". 4. "Habeas Corpus" conhecido; pedido parcialmente deferido, tão-somente para garantir, ao paciente, o direito de apelar em liberdade. (STJ – HC 12116 – CE – 5ª T. – Rel. Min. Edson Vidigal – DJU 01.08.2000 – p. 00287) PENAL E PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – CRIME DE ASSOCIAÇÃO – ARTIGO 14 DA LEI Nº 6.368/76 – PROGRESSÃO DE REGIME – A regra proibitiva da progressão de regime prevista na Lei dos Crimes Hediondos refere-se ao crime de tráfico de entorpecentes e não se aplica ao delito autônomo da associação, capitulado no artigo 14 da Lei de Tóxicos (Precedentes do STF e STJ). Habeas corpus concedido para estabelecer o regime de cumprimento da pena em inicialmente fechado. (STJ – Ac. 199900879600 – HC 10811 – RJ – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 13.03.2000 – p. 00187) TRÁFICO DE ENTORPECENTES – MANDADO DE PRISÃO EXPEDIDO – CASSAÇÃO – 1. Em processo por tráfico de entorpecente, estando o réu solto, a decisão sobre a sua prisão deve ser fundamentada, sob pena de nulidade, à luz da regra inserta no § 2º, art. 2º da Lei nº 8.072/90. 2. Habeas corpus concedido para assegurar ao réu o apelo em liberdade, ordenando-se o recolhimento do mandado de prisão expedido. (STJ – HC 9255 – DF – 6ª T. – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – DJU 13.09.1999 – p. 116) PROCESSUAL PENAL – RECURSO ORDINÁRIO DE HABEAS CORPUS – LEI DE TÓXICOS – RÉUS SOLTOS – APELO EM LIBERDADE (ART. 2º, § 2º DA LEI Nº 8.072/90) – I – Em se tratando de condenados que responderam soltos aos atos instrutórios e inocorrendo a indicação de dados desabonadores, quanto aos antecedentes, a proibição do apelo em liberdade deve ser concretamente fundamentado. Precedentes. II – Inexistindo motivação expressa, o constrangimento ilegal resta configurado. Recurso provido. (STJ – RO-HC 7414 – RN – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 05.10.1998 – p. 109)

MODELO PRISÃO DOMICILIAR GESTANTE - TRÁFICO DE ENTORPECENTES

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DO FÓRUM DA COMARCA DE BARUERI/SP. Processo n.º Controle n.º REQ DE PRISÃO DOMICILIAR PATRÍCIA, já qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem à presença de V. Exª., por seu advogado infra assinado, (doc. 1) informar e requerer PRISÃO DOMICILIAR como segue: A requerente foi presa em flagrante delito em 12.12,2011, por infringir, em tese, o art. 33 da Lei 11.343/2006, crime, este, cometido sem violência e grave ameaça, e se encontra recolhida nas dependências da Cadeia Pública de Itapevi. A requerente é gestante (doc. 2), e encontra-se na 32ª idade gestacional, ou seja, no 7º (sétimo) mês de gravidez (doc. 3/5). MM.º Juiz, no Congresso Nacional, tramita desde 2007 um projeto de lei de autoria do deputado Pepe Vargas (PT-RS) que prevê a transferência da presa gestante para um hospital quatro semanas antes do parto, e que, ao retornar para a prisão, a mãe e o recém-nascido sejam acomodados em uma cela especial destinada às mulheres em período de aleitamento materno, devendo gozar deste benefício até que o filho complete seis meses de idade. Como é sabido a Cadeia Pública de Itapevi não tem condições de dar o direito já assegurado por lei de amamentação ao lactente, muito menos as condições de estarem juntos mãe e filho recém nascido pois, dentre os direitos humanos assegurados expressamente pela Constituição Federal, estão o direito social à proteção da maternidade e da infância e o direito das mulheres encarceradas de permanência com seus filhos durante a fase de amamentação. É o que dispõem o artigo 5º, inciso L, e o artigo 6º, caput, da Carta Magna: “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”. “Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. Em nível infraconstitucional, a Lei 11.942/2009 deu nova redação ao parágrafo segundo do artigo 83 e ao artigo 89 da Lei de Execução Penal, para o fim de assegurar, expressamente, às mulheres presas o direito de cuidar e amamentar seus filhos por, no mínimo, 6 (seis) meses, prevendo ainda que as penitenciárias de mulheres deverão, obrigatoriamente, dispor de espaços adequados ao acolhimento de gestantes e parturientes: “Art. 83. §2º. Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade”. “Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa”. Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente assegura à gestante o atendimento médico pré e perinatal, e também acompanhamento no período pós-natal, garantindo, ainda, o direito à amamentação inclusive no caso de mães privadas da liberdade: “Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”. “Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal. § 1º A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos princípios de regionalização e hierarquização do Sistema. § 2º A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal. § 3º Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem. § 4o Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal. § 5o A assistência referida no § 4o deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção”. “Art. 9º. O Poder Público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade”. E a Lei de Execução Penal é enfática ao prever que as pessoas condenadas ao cumprimento de pena não poderão sofrer nenhuma mitigação de direitos que não tenha sido determinada na própria sentença ou na lei, vale dizer, no caso dos condenados à pena privativa de liberdade, estes conservam todos os demais direitos de que são titulares. É o que preceitua o artigo 3º: “Art. 3º. Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”. A conservação de direitos, com maior razão, é regra que se aplica também aos presos provisórios, havendo na Lei de Execução Penal disposições que asseguram sua aplicação aos presos ainda não definitivamente condenados (artigo 2º, parágrafo único, artigo 42, artigo 82). Inúmeras, no entanto, são as mulheres presas – em caráter provisório ou definitivo – que se encontram recolhidas em estabelecimentos penais superlotados, insalubres e desprovidos de estrutura física para acolhimento quer de presas em estágio avançado de gravidez, sem condições para um adequado acompanhamento médico pré e perinatal, pois é sabido da dificuldade de uma presa fazer seu pré natal pois a Cadeia de Itapevi sofre de condições mínimas para levar a requerente para tal exame, quer de presas que já deram à luz e assim são privadas da devida assistência pós-natal e, sobretudo, da necessária amamentação de seus filhos, não raras vezes entregues a parentes ou entidades de acolhimento. Diante de casos concretos é que a jurisprudência pátria vem reconhecendo os direitos das mulheres encarceradas, assegurando-os, sobretudo, quando a presa se encontra recolhida em unidade que não tenha condições estruturais de possibilitar a permanência do recém-nascido com a mãe, aplicando, nestes casos, por analogia com as hipóteses do artigo 117 da LEP, uma espécie de prisão domiciliar especial. É o que se vê no julgado abaixo transcrito do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: HABEAS CORPUS Nº 115.941 - PE (2008/0207028-0) EMENTA EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS . 1. PRESA PROVISÓRIA. NECESSIDADE DE AMAMENTAÇÃO DE FILHO RECÉM-NASCIDO. DETENÇÃO EM COMARCA DIVERSA DE ONDE RESIDE E ONDE SE ENCONTRA A CRIANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL. RECONHECIMENTO. 2. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 117 DA LEP. POSSIBILIDADE. MEDIDA EM NOME DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E PROPORCIONAL NO CASO CONCRETO. 3. ORDEM CONCEDIDA. 1. Mesmo às presas provisórias devem ser garantidas condições de permanecer com o filho no período de amamentação (artigo 5º, L, CR). Não é razoável que a paciente fique presa em comarca diversa da que residia com a criança, ainda mais se já se encontra condenada em primeiro grau e não mais subsiste qualquer interesse probatório na sua proximidade física com o local dos fatos. 2. É possível a aplicação analógica do artigo 117 da Lei 7.210/84, ao caso ora sob exame, mostrando-se proporcional e razoável que a paciente fique em regime domiciliar para dar maior assistência a seu filho, já que não há estabelecimento adequado para estas circunstâncias na Comarca de Juazeiro. 3. Ordem concedida para que a paciente seja colocada em prisão domiciliar até o trânsito em julgado da ação penal, devendo o juízo de primeiro grau estipular as suas condições. VOTO MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora): Nos termos do artigo 3º da Lei de Execução Penais, "ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou lei". Assim, quanto mais em relação ao preso provisório, deverá ser-lhe assegurado o exercício destes mesmos direitos. No caso, tem a mãe o direito de amamentar e prestar assistência à criança que gerou. Se não há na Comarca de Juazeiro local adequado para que possa estar perto de sua família e amamentar e cuidar do bebê, ainda que estando recolhida em estabelecimento prisional, penso que deve ser-lhe assegurado o direito de permanecer em prisão domiciliar. Ora, trata-se de direito individual fundamental insculpido no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil o direito das presidiárias de "permanecer com seus filhos durante o período de amamentação". Nota-se na Lei de Execução, da mesma forma, uma preocupação do legislador em deixar o preso próximo ao seu meio social e familiar, como forma de integração social, fim máximo da execução penal, nos termos do artigo 1º deste mesmo diploma. Dispõe, ainda, o artigo 103 da Lei de Execução Penal que "cada comarca terá, pelo menos, uma Cadeia Pública a fim de resguardar o interesse da administração da justiça criminal e a permanência do preso em local próximo ao seu meio social e familiar". Trata-se de artigo aplicável, por óbvio, também ao preso provisório. Há, é verdade, o interesse da administração da justiça em que a paciente fique na comarca em que cometido o delito (Trindade/PE), como ressaltado pelo juízo de primeiro grau. Todavia, o interesse da administração da justiça também há que ser sopesado em relação ao interesse do menor lactente em ter a assistência da mãe nestes primeiros anos de vida. Por outro lado, com a prolação da sentença, penso que não se verifica mais qualquer razão para que a paciente seja mantida na Comarca em que teria sido cometida a infração criminal. Considerando que o regime inicial aplicado em sentença condenatória à paciente foi o regime semi-aberto, é possível a aplicação analógica do artigo 117 da Lei 7.210/84, ao caso ora sob exame, mostrando proporcional e razoável que a paciente fique em regime domiciliar para dar maior assistência a seu filho, especialmente diante da notícia de que a avó da criança, a quem incumbiam os seus cuidados, ficou viúva recentemente, com a morte de seu marido em 6 de novembro de 2008. Como bem ressaltado no parecer da Subprocuradoria-Geral da República: "É notório que a prisão domiciliar só deve ser concedida aos presos condenados no regime aberto (art. 117, da Lei de Execução Penal). Porém, a rigidez da regra deve ser relativizada quando está em jogo o direito da criança. Estabelece o art. 227 da Constituição que 'é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão'. (...) No caso concreto, a criança, que se encontra em outro Estado e sob os cuidados da avó (que também está em situação difícil, em razão da senilidade e da perda recente do esposo), precisa da proteção materna, de modo que, entendo cabível a prisão domiciliar" (fls. 179/180). Esta Sexta Turma tem admitido a concessão da prisão domiciliar mesmo em casos de presos provisórios ou de condenados ao regime semi-aberto, quando a medida se mostrar necessária diante das peculiaridades do caso concreto, em nome da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de Direito: "(...) 1. Constitui constrangimento ilegal submeter o paciente a condições incompatíveis com a dignidade humana, um dos fundamentos sobre o qual repousa a República Federativa do Brasil, bem como em local mais gravoso que o estabelecido na condenação. 2. Se o sistema prisional mantido pelo Estado não possui meios para manter o detento em estabelecimento apropriado, é de se autorizar, excepcionalmente, que a pena seja cumprida em prisão domiciliar. 3. O cidadão, mesmo condenado e cumprindo pena, é titular de direitos e estes não podem ser desrespeitados pelo próprio Estado que os conferiu. 4. Ordem concedida." (STJ, Sexta Turma, HC 96719/RS, Relator(a) Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), j. 15/04/2008, DJ de 28/04/2008) "(...) 4. Ainda que não satisfeitos os requisitos específicos do artigo 117 da Lei de Execução Penal, a prisão domiciliar também pode ser concedida a preso provisório cujo estado de saúde esteja débil a ponto de não resistir ao cárcere, em respeito à dignidade da pessoa humana. Precedentes. 5. Nessa hipótese, o benefício deve perdurar apenas enquanto a saúde do agente assim o exigir, cabendo ao Juízo de 1º Grau a fiscalização periódica dessa circunstância, o mesmo podendo ocorrer na hipótese de os hospitais credenciados ao sistema penal virem a oferecer os serviços de saúde dos quais necessitam o agente. 6. Recurso parcialmente provido." (STJ, Sexta Turma, RHC 22537/RJ, Relator(a) Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), j. 15/04/2008, DJ de 12/05/2008) Ante o exposto, concedo a ordem para que a paciente seja colocada em prisão domiciliar até o trânsito em julgado da ação penal, devendo o juízo de primeiro grau estipular as suas condições. É como voto. E, havendo a mesma razão, o mesmo deve ser o direito: se não há vaga em estabelecimento penal adequado à sua condição de lactante ou gestante, deve a mulher ser colocada em prisão domiciliar, suprindo, dessa forma, a ineficiência do sistema prisional mantido pelo Estado. Configura, pois, constrangimento ilegal o encarceramento de mulheres gestantes ou lactantes em estabelecimento penal inadequado à sua condição especial, cabendo ao juiz da execução criminal sanar a ilegalidade por meio da concessão, em caráter especial, de prisão domiciliar, zelando, assim, pelo correto cumprimento da pena (artigo 66, inciso VI, da Lei de Execução Penal). Negar à mulher presa o direito ao devido acompanhamento médico pré, peri e pós-natal e o direito de cuidar e amamentar seus filhos é, sem dúvida alguma, impingir-lhe o cumprimento de uma pena desumana, cruel, que contraria todos os princípios de humanização das sanções penais, de modo que, em última instância, o que está em jogo é a dignidade da pessoa presa, violada em seus direitos fundamentais por uma circunstância a que não deu causa e pela qual não pode ser penalizada: a notória falha do Estado na manutenção de um sistema prisional caótico, que não resguarda os mais elementares direitos dos cidadãos encarcerados. É notória a falha do Estado brasileiro na manutenção de estabelecimentos penais adequados para o recolhimento de mulheres grávidas e de mulheres que tenham dado à luz e estejam em período de amamentação de seus filhos. Sendo assim, ante a concreta falta de vagas em estabelecimentos penais adequados, somente a concessão de uma prisão domiciliar especial poderá remediar a falha do Estado no sentido de garantir os direitos das presas gestantes e lactantes, possibilitando que, no meio aberto, possam buscar a necessária assistência médica pré, peri e pós-natal, bem como possam permanecer em casa a fim de amamentar e cuidar de seus filhos. Pelo exposto, requer-se seja concedido o benefício da prisão domiciliar, pelo período mínimo de 6 (seis) meses, verificando-se, também, o período mínimo de amamentação do lactente após o parto, mediante o cumprimento de condições a serem estabelecidas por este I. Juízo, a fim de que possa cuidar e amamentar seu filho. Termos em que, P. DEFERIMENTO.

MODELO REVOGAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA - TRÁFICO DE DROGAS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DO FÓRUM DA COMARCA DE ITAPEVI – SP. Processo n.º 000902 SABRINA, já qualificada nos autos do processo em epígrafe que lhe move a Justiça Pública, vem por seu advogado infra assinado (doc.1) requerer a juntada, informar e requerer o que segue: A requerente foi denunciada pelo Ministério Público por infração ao artigo 35, c.c artigo 40 V da Lei 11.343/06. Ao receber a r. denúncia V.Ex.ª achou por bem decretar-lhe a prisão preventiva por haver indícios de autoria e materialidade, a gravidade do fato imputado bem como a periculosidade dos agentes e a necessidade da garantia da aplicação da lei penal pois caso condenados vislumbra-se penas elevadas e poderão se evadir do distrito da culpa. Data vênia MMº Juiz In casu, inexistem os pressupostos que ensejam a decretação da prisão preventiva da requerente, pois que não há motivos fortes que demonstrem que, em liberdade, constituiria ameaça a ordem pública, prejudicaria a instrução criminal ou se furtaria à aplicação da lei penal, em caso de condenação. Ou seja, inexiste o periculum libertatis. Garantia da Ordem Pública De forma alguma será prejudicada a ordem pública e econômica, pois se trata de uma mulher de bem e trabalhadora. Sua conduta delitiva restringiu-se tão somente ao fato em questão e como é notório cedeu aos ímpetos machista e articulista de seu marido, acusado nos autos ao ceder-lhe sua conta bancária para fins ilícitos não tendo proveito algum daquelas empreitadas investigadas nestes autos . Conveniência da instrução criminal A requerente não pretende de nenhuma forma perturbar ou dificultar a busca da verdade real, no desenvolvimento processual. Tenciona tão somente defender-se da acusação que contra ela vem sendo proferida. Aplicação da Lei Penal Não deve prosperar o decreto de prisão sob este argumento, posto que a requerente possui emprego definido, requer a posterior comprovação, possui endereço conhecido, podendo ser localizada a qualquer momento para a prática dos atos processuais, tendo domicílio certo juntamente com seus familiares e é do total interesse da requerente permanecer no local, responder ao processo e defender-se. Assim, pois, diante do exposto e em conformidade com a lei, comprometendo-se a requerente, a apresentar-se a esse r. juízo, tão logo seja revogada a sua prisão preventiva, face a gravidade das acusações a ela imputadas e a fim resguardar sua incolumidade física e moral, compromete-se ainda, a manter no local de sua residência, além de comparecer a todos os atos da instrução criminal, pede, espera e requer a Vossa Excelência, que bem examinando a questão decida por: a) Revogar o Decreto Prisional de fl. 197/198, nos termos do art. 316 do CPP, por ausência dos requistos autorizadores da medida restritiva de liberdade antecipada c/c art. 5º incisos LIV, LV e LVII da CF/88; b) Agindo assim, estará sendo feita a verdadeira e esperada justiça. Termos em que, P. DEFERIMENTO.

STJ ADMITE REGIME INICIAL ABERTO E RESTRIÇÃO DE DIREITOS EM CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Publicado em 17 de Junho de 2010 às 10h08 A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) admite, dependendo das circunstâncias, que uma pessoa condenada por tráfico de drogas inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto ou mesmo aberto. O colegiado reconhece também a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para quem cometeu o crime de tráfico sob a vigência da Lei n. 11.464/07 (crimes hediondos). Adotando esse recente entendimento, a Turma concedeu habeas corpus a um homem condenado por tráfico de drogas para estabelecer o regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e para substituí-la por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução. As circunstâncias do caso foram fundamentais para a concessão do duplo benefício. Preso com 7,2 gramas de crack e um grama de maconha, o réu é primário, sem registro de antecedentes criminais, de modo que a pena base foi fixada em primeira instância no mínimo legal (cinco anos) e depois reduzida a um ano e oito meses. O relator no STJ, desembargador convocado Haroldo Rodrigues, afirmou que, considerando a pena aplicada, reconhecida a primariedade do réu e fixada a pena base no mínimo legal, em razão das circunstâncias judiciais favoráveis, respeitando-se o princípio da individualização da pena, ela deve ser cumprida no regime aberto. Para ele, como a pena não ultrapassa quatro anos, não deve ser aplicado o dispositivo da Lei de Crimes Hediondos que veda esse benefício por não considerar as particularidades do caso concreto. Esse tem sido o entendimento adotado pela Sexta Turma. Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a Turma também vem concedendo o benefício a condenados pelo delito de tráfico. O fundamento é o mesmo. Os ministros entendem que a Lei de Crimes Hediondos, ao vedar a substituição de pena sem considerar as peculiaridades do caso concreto, ofenderia os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da efetivação do justo. Fonte: Superior Tribunal de Justiça

EXECUÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - MODELO SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO EXECUÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES CRIMINAIS DA CAPITAL – DECRIM 2 Processo n.º 950.593 MARCOS SOUZA DA SILVA, já qualificado nos autos do processo de execução em epígrafe vem à presença de V.Ex.ª., por seu advogado infra assinado, requerer a aplicação de lei que beneficia o acusado com substituição da pena privativa de liberdade imposta ao acusado por pena restritiva de direitos. O reeducando foi condenado por sentença imposta pelo MMº Juiz de direito da 24ª Vara Criminal da Capital à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão por infringir o artigo 33 da Lei 11.343/06. Recentemente, ou seja, no dia 15 de fevereiro do corrente, por ATO DO SENADO FEDERAL, foi promulgada a RESOLUÇÃO N.º 5 que suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. Vedação, esta, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS. N. Julgador, a retroatividade de lei mais benéfica é direito fundamental trazido pela Constituição Federal, em seu art. 5º, XL, no capítulo que versa sobre direitos e deveres individuais e coletivos, os quais têm aplicação imediata. Institui o art. 5º, XL, que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Percebe-se que a Carta Magna determinou a irretroatividade de lei penal “in pejus”, mas admitiu a retroatividade da lei penal “in mellius”. Embora o texto constitucional faça menção apenas a réu, esta palavra deve ser interpretada em sentido amplo (através de uma interpretação extensiva), incluindo o preso condenado. Corroborando este argumento, é o pensamento de Júlio Fabbrini Mirabete, (2005, p. 63) “A nova Constituição Federal, como as anteriores, parece restringir o princípio ao permitir a retroatividade da lei apenas quando “beneficiar o réu” (art. 5º, XL), excluindo assim o condenado. Entretanto, embora a palavra réu, em seu sentido estrito, designe a pessoa que está sendo acusado no processo penal condenatório, numa interpretação extensiva obrigatória quando se interpretam os dispositivos referentes aos direitos individuais na Constituição, deve ela abranger também aquele que está sendo submetido à execução da pena ou da medida de segurança. O processo de execução, segundo se tem entendido, nada mais é do que a etapa do processo penal condenatório. Assim, também é “réu”, em sentido amplo, aquele que é sujeito passivo na execução penal.” O princípio da “novatio legis in mellius” também foi consagrado pelo Código de Direito Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), em seu art. 2º: “Art. 2º. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.” Desta forma, qualquer lei que entre em vigor após a data do fato delituoso, e que de alguma forma beneficie o réu, será aplicada, mesmo que posterior a sentença condenatória transitada em julgada, o que influenciará na execução da pena e nos efeitos penais da sentença condenatória. A própria lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, adotou a hipótese de retroatividade de “lex mitior”, quando diz que é competência do juiz da execução criminal aplicar lei posterior mais benigna em processos julgados. Assim, sempre que no curso da execução criminal surgirem modificações em lei penal que prejudiquem o apenado, estas mudanças não serão aplicadas àquele caso, porém se as modificações dispuserem sobre questões que de qualquer forma beneficie o sentenciado, retroagirão para alcançar todos os condenados que possam ser favorecidos, mesmo que o fato tenha ocorrido antes da vigência da lei nova. A competência do Juiz da Execução Penal vem descrita no art. 66 da LEP contudo, tal rol é meramente exemplificativo, vez que na Lei de Execução Penal é possível encontrar outras competências e atribuições do juiz da execução criminal que não estão inseridas no art. 66. Dentre as competências do juiz da execução criminal está a de efetivar a lei penal mais benéfica, mesmo que esta tenha sido publicada após o trânsito em julgado da sentença condenatória, conforme o disposto no art. 66, I, da LEP. Importante ressaltar que se a lei mais benéfica é anterior à sentença condenatória transitada em julgado, a competência para empregar a “lex mitior” é do Juízo processante; e se posterior ao trânsito em julgado da referida decisão, cabe ao Juízo da execução criminal utilizar a lei mais benéfica. A Súmula nº 611 do Superior Tribunal Federal preceitua que “transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.” Com base na Súmula acima citada a Corte Suprema e o Superior Tribunal de Justiça vêm decidindo constantemente a respeito da incidência de lei penal mais benéfica pelo juiz da execução, senão vejamos: “Informativo nº 595, do STF: Em observância ao princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica (CF, art. 5º, XL), deve ser reconhecida a continuidade delitiva aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor praticados anteriormente à vigência da Lei 12.015/2009 e nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. Com base nesse entendimento, a Turma concedeu habeas corpus de ofício para determinar ao juiz da execução, nos termos do enunciado da Súmula 611 do STF, que realize nova dosimetria da pena, de acordo com a regra do art. 71 do CP.(HC 96818/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 10.8.2010.)” “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LEI 6.368/76. EXASPERAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DE LEI MAIS BENÉFICA. SÚMULA 611/STF. ORDEM CONCEDIDA EX OFFICIO. 1. O MM. Juízo de Amambaí, ao fundamentar a exasperação da reprimenda, analisou a acentuada culpabilidade do ora paciente, bem como considerou a grande quantidade de maconha apreendida (62 Kg) e a sua personalidade. 2. Segunda a Súmula 611 do e. STF, transitada em julgado a sentença condenatória, a competência para aplicação de lei mais benéfica ao réu é do Juízo das Execuções. Assim sendo, correto o entendimento adotado pelo Tribunal de origem. 3. Ordem concedida, ex officio, para determinar a remessa dos autos ao Juízo da Execução, a fim de que ele aprecie o pedido de aplicação da lei mais benéfica, como entender de direito, aplicando o regime inicial fechado de cumprimento da pena. (HC 81038/MS. Quinta Turma. Min. Rel. Adilson Vieira Macabu, Julgado em 21/06/2011, Pub. Em 03/08/2011) (grifo nosso)” Nesse mesmo diapasão, Guilherme de Souza Nucci, (2008, p. 1030) “O juiz da execução criminal pode, pois, alterar substancialmente o conteúdo da anterior sentença condenatória, com trânsito em julgado. Como exemplo desse poder de modificação, pode-se mencionar o advento da Lei 9.714/98, que aumentou o prazo de menos de um ano para até quatro ano de pena privativa de liberdade, possibilitando a aplicação de penas alternativas (art. 44, I, CP). Ora, se um condenado a quatro anos de reclusão, por crime não violento, estivesse cumprindo pena no regime aberto, com a entrada em vigor da nova lei, certamente poderia pleitear a sua revisão. Na época que o juiz da execução lhe impôs o regime aberto, não havia condições de aplicação da pena alternativa, o que se descortinou com a lei penal mais nova. Nada impediria, então, a conversão da pena privativa de liberdade, nos termos previstos na redação atualizada do art. 44 do Código Penal, na fase de execução. [...]” Desta forma, está clara a possibilidade de aplicação pelo juízo da execução penal de lei nova, quando esta favorecer o apenado, mesmo que posterior ao fato delituoso, e desde que exista condenação. A retroatividade da lei penal mais benéfica trouxe segurança ao réu e aos condenados na medida em que a Constituição Federal e leis infraconstitucionais permitem tal retroatividade apenas quando for melhor para os mesmos, não se admitindo em nenhuma hipótese a retroatividade “in pejus”. A lei 7.2010/84 foi clara ao admitir, no campo da competência do juízo da execução criminal (art. 66, I), a possibilidade de o juiz da Vara das Execuções Penais aplicar o princípio da “novatio legis in mellius” ao apenado. O que põe fim à possibilidade de interposição de qualquer recurso criminal, pelas partes, para aplicação da “lex mitior” quando o réu já foi condenado, ainda que a decisão não tenha transitado em julgado. Ademais, aqui não há que se falar em Revisão Criminal, vez que as hipóteses de revisão estão dispostas taxativamente no art. 621 do Código de Processo Penal Pátrio. Por fim, a Súmula 611, do STF, reforça o dispositivo supramencionado da LEP, de modo a findar possíveis dúvidas acerca da competência do juiz da execução penal em empregar lei posterior ao fato delituoso mais favorável ao condenado. Por todo exposto, requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao requerente, determinando as condições a serem cumpridas pelo reeducando, expedindo-se o competente ALVARÁ DE SOLTURA CLAUSULADO em favor de MARCOS SOUZA DA SILVA. Termos em que, P. DEFERIMENTO.

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