A PRIMEIRA BAIXA DO GOVERNO DILMA

A primeira baixa do governo Dilma é sentida na demissão de Pedro Abramoway da Secretaria Nacional de Políticas Sobre Drogas. Abramoway perdeu o cargo por ter defendido o fim da prisão para pequenos traficantes. O que o secretário defendia era apenas consagrar, num projeto de lei, o entendimento do Supremo Tribunal Federal que em recentes julgamentos prevê a possibilidade da substituição da pena restritiva de liberdade por penas restritivas de direito aos acusados de tráfico de drogas que sejam primários de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Não que eu seja politicamente, religiosamente, eticamente, contra ou a favor de qualquer atividade criminosa, dentre elas o tráfico de drogas. Mas as incongruências, os constrangimentos ilegais, as inconstitucionalidades causadas por leis novas devem ser debatidas e rebatidas principalmente por nós, os profissionais da área específica.

Como advogado criminalista tenho como base a justiça, pois a justiça é construída numa sociedade basilada por leis que impõe regras determinando direitos e deveres que todos cidadãos devem se nortearem.

Quando o legislador se equivoca, baixando leis ou determinando regras que ferem direitos ou transgredindo normas constitucionais muitas vezes para atender aos apelos da sociedade cansada de tantos desmandos ou na ânsia de dar uma satisfação a essa mesma sociedade com relação a algum crime em evidência mas ferindo direitos temos que nos rebelar contra tais atitudes.
Neste caso, um profissional como Amabroway, ciente de tais fatos e com a intenção de justiça somente, foi mal interpretado, pois a sociedade pensa que ao defendermos os direitos de criminosos, mais especificamente, traficantes, somos a favor de tal atividade ilícita, o que não é verdade.

Pensamento este, também da nossa presidenta Dilma, que igual seu antecessor, foge das polêmicas para não serem mal interpretados pela sociedade.

Passo, agora, a análise de tal polêmica.

O parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, (Lei de Drogas) prevê:

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Ou seja, o “caput” do artigo 33 da referida Lei prevê:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Desse modo um traficante que tenha bons antecedentes, é primário (nunca se envolveu com crimes), e não se dedica a atividades criminosas e não integre organizações criminosas ele terá uma pena de no máximo 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.

A mesma Lei veda, textualmente, no artigo 44 a substituição da pena restritiva de liberdade em restritiva de direitos bem como a anistia, graça, indulto e Liberdade Provisória:

Art. 44 Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. (AQUI É O ARTIGO 44 DA LEI DE DROGAS).

E é aqui que surgiu toda essa polêmica, pois o artigo Art. 44 do Código Penal é taxativo:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (AQUI É ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL).
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

É , aqui que se tira que conforme prevê o art. 44 do Código Penal é possível a substituição de penas privativas de liberdade por restritivas de direitos se o delito praticado não o for com violência ou grave ameaça à pessoa, a pena de reclusão imposta não ultrapassar o limite de quatro anos e o agente preencher os requisitos subjetivos para receber o benefício.

A prática do delito de tráfico de drogas objetivamente se amolda à previsão contida no art. 44 do Código Penal, pois a violência ou a grave ameaça à pessoa não integram o tipo penal.

No entanto, o art. 44 da Lei 11.343/06 veda, abstratamente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, maculando os princípios da individualização e da necessidade da pena.


Esta é a posição do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVE DO QUE O PREVISTO EM LEI. DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCEÇÃO À SÚMULA 691. Tráfico de entorpecentes. Fixação da pena. Circunstâncias judiciais favoráveis. Pena fixada em quantidade que permite a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos ou o início do cumprimento da pena no regime aberto. Imposição, não obstante, de regime fechado. Constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula 691/STF. Ordem concedida. (STF, 2ª Turma, HC 101291-SP, rel. min. Eros Grau, DJE 12/02/2010).

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. EXCEÇÃO À SÚMULA 691/STF. REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, VEDADA A SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. SITUAÇÃO MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE. 1. Condenação, por tráfico de entorpecentes, a um ano e oito meses de reclusão, em regime fechado. Presença dos requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim ao regime aberto. Constrangimento ilegal evidenciado, justificando exceção à Súmula 691 desta Corte. 2. Redução de 1/6 a 2/3 da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, vedada a substituição por outra restritiva de direitos. Situação mais gravosa ao paciente. Inaplicabilidade. Ordem concedida, parcialmente, de ofício, para garantir ao paciente a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim para que, caso haja reversão, o início da execução da pena privativa de liberdade se dê em regime inicial aberto.(STF, 2ª Turma, HC 100590-DF, rel. min. Eros Grau, DJE 27/11/2009).

Desta forma, a intenção do secretário, como disse, era, somente de firmar uma posição baseada no entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.