eternamente verde

sábado, 19 de junho de 2010

PRINCIPAIS MUDANÇAS RELATIVAS AO JUIZ NO ANTEPROJETO DE REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL


Autora: Cristina Fleig Mayer

1.INTRODUÇÃO
O presente artigo aborda algumas das principais mudanças relativas ao juiz no anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal.
Inicialmente, é analisado o art. 4º do anteprojeto, no qual é definida a estrutura acusatória do sistema processual penal, além de vedar a iniciativa do juiz na fase investigatória e a substituição da acusação para a produção de provas.
A seguir, examina-se a instituição do juiz das garantias, para a tutela imediata e direta das inviolabilidades pessoais do investigado, além do seu impedimento de funcionar no processo.
Por último, é examinada a iniciativa do juiz para a produção de provas durante o processo penal.
2.PRINCIPAIS MUDANÇAS RELATIVAS AO JUIZ
A despeito da divergência existente na doutrina e jurisprudência quanto à definição do sistema processual penal brasileiro, se acusatório, inquisitivo ou misto, o anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal, em seu art. 4º, define a estrutura acusatória do processo penal, restringindo a atuação do magistrado na fase de investigação: "O processo penal terá estrutura acusatória, nos limites definidos neste Código, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação." [01]
A definição do sistema acusatório, no atual modelo processual penal brasileiro, esbarra nas divergências existentes entre as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Muitas vezes, tais decisões indicam que o sistema é acusatório, porém tem legitimado investigações judiciais, como no caso do art. 33 da Lei Orgânica da Magistratura (LOMAN) [02] e o art. 43 do Regimento Interno do próprio STF [03]. Esse dispositivo permite que a investigação criminal seja conduzida pelos próprios juízes. Além disso, segundo Andrade [04], historicamente o Supremo Tribunal Federal vem convalidando outras investigações penais fora da legislação pertinente, como no caso de juízes que decidem fazer sua própria investigação criminal e, posteriormente, participam do julgamento da causa. Para guardar coerência entre as leis especiais e o novo Código de Processo Penal, será necessário alterar aquelas, de modo que não exista nenhuma iniciativa por parte de juízes durante a fase investigatória no sistema de persecussão penal brasileiro.
Uma das grandes inovações no anteprojeto é a instituição do juiz das garantias. Conforme a exposição de motivos do anteprojeto, é necessária a instituição dessa figura no processo penal "para a consolidação de um modelo orientado pelo princípio acusatório" [05]. O juiz das garantias atua durante a fase de investigação criminal e é "responsável pelo exercício das funções jurisdicionais alusivas à tutela imediata e direta das inviolabilidades pessoais" [06]. Busca-se, com essa nova função, a "otimização da atuação jurisdicional criminal, inerente à especialização na matéria e ao gerenciamento do respectivo processo operacional" [07] e "manter o distanciamento do juiz do processo, responsável pela decisão de mérito, em relação aos elementos de convicção produzidos e dirigidos ao órgão da acusação" [08]. A Comissão de Juristas, responsável pela elaboração do anteprojeto, explica que a única razão para ocorrer o controle judicial da investigação é "quando houver risco às liberdades públicas, como ocorre na hipótese de réu preso" [09]. A investigação passa a ser acompanhada, assim, pelo juiz das garantias, para fiscalizar o cumprimento dos prazos legais.
Porém, algumas das competências do juiz das garantias, estabelecidas no art. 15 do anteprojeto, extrapolam a finalidade de proteger os interesses ou direitos do próprio investigado. Conforme o inciso X, o juiz das garantias poderá "requisitar documentos, laudos e informações da autoridade policial sobre o andamento da investigação". Andrade entende que não é necessária, na fase investigatória, a requisição de laudos e documentos para tutelar os interesses e direitos do investigado, havendo uma incongruência em relação ao art. 4º do anteprojeto, que veda a iniciativa do juiz na fase de investigação [10]. A interferência do juiz no inquérito policial vai de encontro à definição do próprio sistema acusatório no processo penal brasileiro, que separa as atividades de juiz, acusador e defensor.
Uma questão importante, introduzida pelo art. 17 do anteprojeto, diz respeito ao impedimento do juiz que atua na fase de investigação, como juiz das garantias, funcionar no processo [11]. Apesar da exposição de motivos do anteprojeto justificar tal impedimento pela otimização da atuação jurisdicional criminal e pelo distanciamento do juiz responsável pela decisão de mérito, existem situações que podem tornar tal prática inviável. Andrade cita, como exemplos, as comarcas que possuem somente um juiz e os autos de prisão em flagrante e pedidos urgentes à noite e finais de semana [12].
Em relação à atuação probatória do juiz, o art. 162 do anteprojeto, em seu parágrafo único, estabelece que "Será facultado ao juiz, antes de proferir a sentença, esclarecer dúvida sobre a prova produzida, observado o disposto no art. 4º". A vedação do art. 4º diz respeito à substituição da atuação probatória do órgão de acusação. Significa que o juiz não pode atuar na produção de prova quando for contrária ao réu, mas apenas em sua defesa, já que a substituição da atuação probatória da defesa não está vedada no anteprojeto. Isso cria a figura de um juiz defensor, nas palavras de Andrade [13], que assim o denomina por poder atuar apenas de um lado na relação processual, lembrando que tal figura, tanto em âmbito histórico como na atualidade, jamais fez parte da história do sistema acusatório. Ao contrário, a história mostra que, no sistema inquisitivo, o juiz podia buscar elementos para a defesa do acusado. Muitas vezes, essa atuação deveria ser de ofício, quando o réu não conseguisse se defender. Isso pode ser encontrado nas instruções de Tomás de Torquemada [14], onde o juiz só podia buscar outras testemunhas quando precisasse demonstrar que o depoimento da testemunha da acusação tinha o objetivo de prejudicar o réu, ou seja, o juiz tentaria neutralizar tal depoimento. Andrade sugere que seja alterada, no anteprojeto, a previsão do juiz defensor, de modo que seja feita a opção entre a figura do juiz que pode atuar pra os dois lados da relação processual, ou pela figura do juiz inerte, que não pode produzir provas para nenhum dos lados [15]. É importante observar que, no atual Código de Processo Penal, não existe restrição à iniciativa do juiz para a produção de provas, podendo ser favoráveis a qualquer das partes, conforme estabelece o art. 130: "Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias". Essa previsão no atual código visa tornar o conhecimento, no qual será fundada a decisão do juiz, o mais amplo possível.
A doutrina justifica a possibilidade do juiz atuar somente a favor de um lado da relação e não do outro porque um deles (Ministério Público) é mais forte. Assim, busca-se a preservação do "status libertatis" do réu, que é fundamentada pelo princípio do "favor rei" no processo. Porém, a aplicação desse princípio não tem caráter compensatório, mas apenas a concessão de mais poderes, ou mais armas ao réu, como um simples favor, para que ele possa preservar sua liberdade. O princípio do "favor rei" não equivale à busca da igualdade material com acusação. Portanto, o juiz acaba tornando-se uma arma a favor da defesa, quando lhe é permitido atuar apenas daquele lado da relação processual para a produção de provas [16].
3.CONCLUSÃO
O anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal define, em seu art. 4º, o sistema acusatório no processo penal brasileiro, esbarrando em divergências da doutrina, jurisprudência e leis especiais.
Uma das grandes inovações no anteprojeto é a instituição do juiz das garantias, para, segundo a Comissão de Juristas responsável pela sua elaboração, consolidar um modelo orientado pelo princípio acusatório. O juiz das garantias atua durante a fase de investigação criminal, garantindo a tutela imediata e direta das inviolabilidades pessoais, de modo a buscar a otimização da atuação jurisdicional criminal e o distanciamento do juiz do processo em relação ao inquérito produzido para servir ao órgão da acusação. Porém, algumas das competências do juiz das garantias, estabelecidas no art. 15 do anteprojeto, extrapolam a finalidade de proteger os interesses ou direitos do próprio investigado, como a requisição de documentos, laudos e informações da autoridade policial sobre o andamento da investigação. A interferência do juiz no inquérito policial vai de encontro à definição do próprio sistema acusatório no processo penal brasileiro, que separa as atividades de juiz, acusador, defensor. Além disso, o juiz que atua na fase de investigação, como juiz das garantias, está impedido de funcionar no processo, conforme o art. 17 do anteprojeto. Apesar da exposição de motivos justificar tal impedimento pela otimização da atuação jurisdicional criminal e pelo distanciamento do juiz responsável pela decisão de mérito, há situações que podem tornar tal prática inviável, como a existência de apenas um juiz na comarca e a ocorrência de autos de prisão em flagrante e pedidos urgentes à noite e finais de semana.
Finalmente, o art. 162 do anteprojeto, em seu parágrafo único, estabelece que o juiz só pode atuar na produção de prova quando for favorável à defesa, nunca a favor da acusação, já que a substituição da atuação probatória da defesa não está vedada no anteprojeto. A figura de um juiz defensor jamais fez parte da história do sistema acusatório, tanto em âmbito histórico como na atualidade. No atual Código de Processo Penal, não existe restrição à iniciativa do juiz para a produção de provas, podendo ser favoráveis a qualquer das partes, conforme estabelece seu art. 130. A doutrina justifica a possibilidade do juiz atuar somente a favor de um lado da relação porque um deles (Ministério Público) é mais forte. Busca-se a preservação do "status libertatis" do réu, fundamentada pelo princípio do "favor rei" no processo. Porém, a aplicação desse princípio não tem caráter compensatório, mas apenas a concessão de mais poderes, ou mais armas ao réu, como um simples favor, para que ele possa preservar sua liberdade. Portanto, o juiz acaba tornando-se uma arma a favor da defesa.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ANDRADE, Mauro Fonseca. Sujeitos Processuais Penais. 2009. Palestra apresentada ao Seminário "Anteprojeto de um Novo Código de Processo Penal. Avanços e Retrocessos", Porto Alegre, 2009. Não publicado.
BRASIL. Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979. Dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura Nacional. Disponível em: . Acesso em: 9 jul. 2009.
BRASIL. Senado. Comissão de Juristas responsável pela elaboração de anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal. Brasília: Senado Federal, 2009.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Regimento Interno: [atualizado até março de 2009]. Brasília: STF, 2009. Disponível em: . Acesso em: 9 jul. 2009.
BRASIL. Senado. Comissão de Juristas responsável pela elaboração de anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal. Brasília: Senado Federal, 2009.
Notas
1. BRASIL. Senado. Comissão de Juristas responsável pela elaboração de anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal. Brasília: Senado Federal, 2009.
2. BRASIL. Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979. Dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura Nacional. Disponível em: . Acesso em: 9 jul. 2009. Art. 33, Parágrafo único: "Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação".
3. BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Regimento Interno: [atualizado até março de 2009]. Brasília: STF, 2009. Disponível em: . Acesso em: 9 jul. 2009. Art. 43: "Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro."
4. ANDRADE, Mauro Fonseca. Sujeitos Processuais Penais. 2009. Palestra apresentada ao Seminário "Anteprojeto de um Novo Código de Processo Penal. Avanços e Retrocessos", Porto Alegre, 2009. Não publicado.
5. BRASIL. Senado. Comissão de Juristas responsável pela elaboração de anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal, op. cit.
6. Ibid.
7. Ibid.
8. Ibid.
9. Ibid.
10. ANDRADE, Mauro Fonseca, op. cit.
11. BRASIL. Senado. Comissão de Juristas responsável pela elaboração de anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal, op. cit. Art. 17: "O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências do art. 15 ficará impedido de funcionar no processo".
12. ANDRADE, Mauro Fonseca, op. cit.
13. ANDRADE, Mauro Fonseca, op. cit.
14. Ibid.
15. Ibid.
16. Ibid.

sexta-feira, 18 de junho de 2010

UNIFICAÇÃO DE PENAS E CRIME CONTINUADO


Infinitas dúvidas ocorrem, não só por parte de leigos, mas também por diversos operadores do direito, na hora que se vêem às voltas com condenados em diversos processos e em diferentes regimes prisionais. Para isso socorremo-nos ao Art. 111 da LEP ( lei n° 7210) que determina o regime de execução da pena.

A unificação das penas serve para que o Juízo das execuções da pena possa delimitar o regime inicial do cumprimento da pena, e para a obtenção de qualquer beneficio, bem como, serve também, para abaixar a pena do apenado, se forem crimes da mesma espécie.

Operada a unificação das penas o quantitativo de pena que não pode ultrapassar a 30 anos de reclusão efetiva de cumprimento, sendo que, qualquer beneficio, deverá ser calculado pelo total obtido. Por exemplo: O apenado foi condenado respectivamente com 05 anos em regime semi-aberto, em outra condenação com 04 anos de reclusão em regime semi-aberto, então o Juízo das Execuções unifica as penas ( 09 anos) e determina o regime inicial, que, nesse caso é o regime fechado.

Na unificação, quando os crimes são cometidos exatamente da mesma maneira, em intervalo de tempo não superior a trinta dias, e em concurso das mesmas pessoas, a pena menor extingue-se, o Juiz fará a detração, e o apenado inicia novo período do cumprimento da pena, ou seja, o lapso temporal cumprido até a data da unificação/detração é extinto, a data base para os cálculos é alterada. Neste caso, se o apenado já cumpre, vamos dizer a metade da pena, esta será prejudicial a ele. No caso das capitulações dos delitos serem idênticas, como eu disse, a unificação só lhe é favorável se feita pouco tempo após a condenação.


Notem bem, se a capitulação dos delitos forem diferentes só ocorre a soma das penas e a Detração é a remissão da pena que já foi cumprida anteriormente.

O Direito Processual Penal não contempla a Unificação de Penas, é o próprio Código Penal que na regra do crime continuado (art.71) exibe feição processual tornando factível o reconhecimento da continuidade delitiva e a unificação de penas.


Os requisitos do crime continuado e, também da unificação de penas são:

a) pluralidade de condutas;
b) pluralidade de crimes da mesma espécie;
c) continuação, tendo em vista as circunstâncias objetivas, e;
d) unidade de desígnios.

Modelo de requerimento de Unificação de penas:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA DE EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA DE .............








JOSÉ JOÃO, brasileiro, casado, nascidos aos.../..../......., portador do RG 00.000.00, residente e domiciliado à travessa da Boa Esperança, 01, preso e recolhido nas dependências da Cadeia Pública de Jatobá/SP, vem à presença de V.Ex.ª., por seu advogado infra assinado, requerer a


UNIFICAÇÃO DAS PENAS


com relação aos processos abaixo relacionados:

Cidade1-.........Processo n.º0000/00, art. 157,§ 2º, I e II e art. 288 c/c 69 todos do CP, pena de 09 anos e 02 meses, fato ocorrido em 04.06.2006;

Cidade2-.........Processo n.º 0000/00, art. 157,§ 2º, I e II e art. 288 c/c 69 todos do CP, pena de 08 anos e 04 meses, fato ocorrido em 14.06.2006;



Com fulcro no art. 71, caput, do Código Penal, pelas razões de fato e de direito que ora se expõem:

Constata-se que presente os requisitos material (crimes da mesma natureza espécie) e temporal (proximidade entre as datas das infrações);


Os delitos foram praticados em cidades limítrofes, com diferença de 10 (dez) dias. São crimes da mesma espécie, previstos no mesmo tipo penal, praticados da mesma maneira, consoante depreende-se perfeitamente nas peças processuais que instruem o presente pedido.


Por fim, não se olvide que a Unificação de Penas, fundada na ficção jurídica do crime continuado, deve ser contemplada como um benefício criado para atenuar os rigores das reprimendas exacerbadas que em nada contribuem para o processo de ressocialização consagrado pelo ordenamento jurídico vigente. E como tal, seus requisitos não podem ser medidos milimetricamente, como se o Direito fosse uma Ciência Exata. Deve o julgador apresentar-se com a necessária permeabilidade de espírito, sob pena de fazer letra morta desse instituto de moderna política criminal.


Ressalte-se por oportuno, que se trata de réu com excelente comportamento carcerário, pai de dois filhos e que recentemente denunciou e sustentou perante Vossa Excelência arbitrariedades e ilegalidades praticadas no âmbito do cárcere e, por isso, encontra-se em situação no mínimo temerária perante os policiais.

Face o exposto, requer se digne Vossa Excelência de reconhecer a continuidade entre os delitos e, conseqüentemente, a UNIFICAÇÃO DE PENAS relacionadas, na forma do artigo 71 do Código Penal.



Termos em que,
P. Deferimento.

Local...., .... de ......... de 2008.
Advogado

quarta-feira, 16 de junho de 2010

ERRO MÉDICO - 1ª PARTE

O ato médico se resumia na relação
entre uma confiança (a do cliente) e uma consciência (a do médico)
(MIGUEL REALE, “Código de Ética Médica”, RT 503/47).




O que mais se vê nos dias atuais, são reportagens sobre a contestação ao comportamento de profissionais das mais diversas áreas, dentre elas a da saúde. Isso se deve, em grande parte, à descoberta por parte da maioria da população de que é detentora de direitos, que pode questionar apurar responsabilidades, e obter compensação por prejuízos sofridos, nada mais do que o despertar da cidadania.

A conseqüência é o expressivo aumento de demandas judiciais, dos mais baixos aos mais elevados valores, versando sobre os mais variados temas, o que tem provocado sobrecarga nos serviços judiciários e provocado o aumento da sede de solução dos
litígios.

E é claro que isso também comporta um lado negativo, pois, há por parte de alguns o exagero, a intenção de discutir toda e qualquer conduta que entenda lesiva, mesmo que isso não esteja devidamente comprovado.

Desta feita, o profissional da medicina tem sido alvo de tais situações, na medida em não sendo mais visto como um ser acima da normalidade, um semi-deus, apto a operar “milagres”, agora é alvo de questionamentos, dúvidas e, não raro, busca-se responsabilizá-lo por resultados diversos dos almejados por pacientes ou familiares.

A medicina é, sem qualquer sombra de dúvida, uma atividade de risco, que cuida da saúde do ser humano, e isso envolve não só o tratamento de diversas enfermidades, como as expectativas que tomam de assalto o paciente e sua família. O médico é um profissional tecnicamente preparado para se defrontar com doenças, desenvolvendo-se entre ele e o paciente, ao menos inicialmente, uma relação de confiança e esperança de resultado satisfatório.

Nessa conformidade, ao exercitar seu ofício está sujeito a posições das quais podem advir conseqüências sérias: a deformidade, a restrição da capacidade física ou mental do paciente, como sua morte. Alguns desses atos constituem os tão temíveis erros médicos.

São eles tratados no direito penal como crimes culposos. Para que se possa defini-los, necessária se faz a distinção entre crimes dolosos e crimes culposos.

São crimes dolosos aqueles onde o agente tem deliberadamente a intenção de produzir o resultado (dolo direto), ou aqueles onde o agente apesar de não pretender o resultado, assume o risco de vir a produzi-lo (dolo eventual).

Crimes culposos, por outro lado, consubstanciam-se naqueles onde o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia (art. 18, inciso II, do Código Penal).

Diz Damásio:

A imprudência é prática de um fato perigoso. Ex. dirigir veículo em rua movimentada com excesso de velocidade
[ ... ]
A negligência é a ausênscia de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado. Ex. Deixar arma de fogo ao alcance de uma criança.
[ ... ]
A imperícia é a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão
(Direito penal, 16ª Ed. Saraiva pág 257).


Sempre no primeiro contato paciente médico, (chamado de anamnese), o tratamento clínico por assim dizer, é de fundamental importância pois é ali que o profissional recolhe informações do paciente que o indicará o melhor tratamento, os tipos de exames que serão feitos, os tipos de moléstias que acompanham o paciente desde seu nascimento, como por ex. alergias a medicamentos, histórico familiar. Etc.

Nos Estados Unidos, é comum, para não falar obrigatório, o preenchimento de questionários recheados de perguntas amplos, por assim dizer, da vida do paciente e de seus familiares que deverá ser respondido e assinado pelo paciente ou seus responsável, como forma de salvaguardar o corpo clínico por eventuais problemas que vierem a ocorrer. A adoção de tal conduta, indistintamente, é forma de garantir uma maior eficácia no tratamento, como também de resguardar o médico de falsas acusações. Adotando-se tal procedimento, seguramente o profissional da medicina estará atuando com maior segurança e tranqüilidade.


O ato cirúrgico é fator de preocupação para todos, paciente e médico. Para o médico a integração entre a equipe, são fundamentais para o êxito do procedimento. Mesmo por mais simples que possa ser, contém riscos previsíveis e imprevisíveis, havendo, por conseguinte, obrigação de evitá-los.

O pós-operatório igualmente é fundamental para se definir a eventual responsabilidade do médico por eventos danosos. O acompanhamento da evolução do paciente submetido a ato cirúrgico, a supervisão de seu quadro clínico, muita vez relegada a segundo plano, tem ocasionado mortes ou seqüelas importantes.

Toda essa história, de outra parte, deve ser consignada no prontuário médico do paciente. Visto por muitos, e erroneamente, como um documento que tem serventia para incriminar o médico, em verdade ele é meio de prova fundamental exatamente para demonstrar como ele agiu, se corretamente, segundo as melhores orientações para cada tipo de enfermidade ou procedimento, ou de maneira equivocada. O registro de cada detalhe, de cada evolução, de cada reação medicamental, deverá estar consignado no prontuário, que servirá de espelho à atuação do profissional da medicina naquele caso concreto.

Sabe-se, então, que, advindo como resultado de um tratamento médico uma lesão, uma incapacitação, ou mesmo o óbito do paciente, desde que exista indicação de um possível atendimento equivocado, poder-se-á cogitar de um crime.

quinta-feira, 10 de junho de 2010

A VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E A LEI MARIA DA PENHA


A violência contra a mulher nas classes sociais mais desfavorecidas é resultado do baixo nível educacional, do desemprego, drogas, alcoolismo, e, nas mais abastadas, uma lamentável tradição cultural.
O Direito pouco fez para transformar esta realidade, de modo que, também a impunidade se consolida como um dos fatores da violência familiar. Nesta ótica, seguindo o “espírito” da lei 11.340/06, qual seja, desmontar uma realidade posta, uma lamentável realidade cultural (latente), e consolidar a justiça em bases concretas, em face de uma situação específica e sem dúvida peculiar: “A OPRESSÃO DA MULHER”.
No socorro deste propósito, legítimo por sinal, uma norma específica com a intenção, acima de tudo, de extinguir a mácula social que constitui a violência doméstica e familiar contra a mulher brasileira.
A Lei 11.340/06, conhecida como LEI MARIA DA PENHA, em seu art. 7º tece algumas considerações e estabelece critérios objetivos para categorizar o que seja a violência doméstica e familiar contra a mulher. Porém, podemos adequá-los a uma classificação técnica, onde as formas principais são: O grupo da “vis corporalis” e o da “vis compulsiva” traduzindo: A VIOLÊNCIA CORPORAL E A VIOLÊNCIA PSICOLÓGICA, sendo esta última, sem dúvida, uma inovação no ordenamento jurídico pátrio uma vez que, nunca na história deste país, (já ouvi isto em algum lugar), até então a violência ou grave ameaça foram sempre consideradas, para efeitos penais, expressões sinônimas.
Apesar de que, não podemos reputar a classificação expressa, posto a existência da expressão final da “cabeça” do artigo, “entre outras” (formas de violência), como ressalva de implicações extensivas, querendo significar, a princípio, que as formas descritas nos incisos subseqüentes são exemplificativas, isto é, existem outras formas de violência que a lei não menciona.
São, portanto, sinônimos perfeitos da expressão “violência” e “grave ameaça”, respectivamente, “corporal” e “psicológica”. Ainda que a existência de violência abstrata seja considerada uma forma de violência, prefiro outra terminologia já existente, neste sentido, “a grave ameaça”, e faço para acentuar suas dessemelhanças e caracterizar a violência de natureza exclusivamente abstrata como, simplesmente, “ameaça”.
Assim, violência corporal, será designada como constrangimento físico, no qual se tira os meios de defesa que poderiam ser opostos ao agressor, bem como as ações que dificulte ou paralise a possibilidade de defesa, tolhendo-se a liberdade de movimentos. Ocorre neste caso a lesão corporal, as vias de fato, ainda que a primeira não seja imprescindível para a caracterização da violência. Há que se observar, contudo, as peculiaridades ou, simplesmente, a personalidade da vítima, atendo-se a sua idade, sua condição, compleição física, seu temperamento, sua conduta social etc., para extrair destes fatores a convicção de que a ação do acusado pode ter causado à vítima o temor eficaz que respalde a “noticia criminis” e posteriormente a denúncia.
Da mesma forma a grave ameaça, (psicológica), deve ser tida como, por exclusão, toda violência ou ameaça onde inexista a violência corporal. Assim, a gravidade da ameaça pode se configurar por palavras de tom acentuado, gestos ou palavras que inibam a liberdade ou resistência da vítima.
O inciso I do art. 7º diz expressamente que a violência física será, para efeitos da lei em análise, entendida como “qualquer conduta que ofenda integridade ou saúde corporal da mulher”.
O crime de lesões corporais é definido no art. 129 do Código Penal, a ofensa à integridade corporal, trazendo danos fisiológicos de qualquer ordem, por outro lado, pode acolher a gravidade em várias graduações, aumentando-se a pena se resultar a morte. O importante é que, neste contexto, a palavra da vítima tem acentuada relevância para informar à apuração da responsabilidade criminosa do infrator.
Agora no inciso II do art. 7º a violência psicológica, que será entendida como “qualquer conduta que cause à mulher dano emocional e diminuição da auto-estima bem como as ações que visem degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, pela via da ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularizarão, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação”. Aqui fica evidenciada a violência psicológica, expressa em todos os seus aspectos, e notem que o inciso não faz questão de forma para classificar a conduta como violenta em sentido estrito, bastando à ocorrência de coação em qualquer grau para enquadrar a conduta do acusado ao tipo, que remete aos incisos II e III do art. 5º da Constituição Federal de 1988 que dispõe, litteris:
“Art. 5º (omissis):
(...)
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.”
Então, entendam como grave ameaça toda e qualquer interferência dolosa ou coação moral, seja no comportamento ou mesmo liberdade de crença ou convicção da vítima, ainda que haja ausência de agressão física para o resultado pretendido pelo agressor.
Um exemplo claro, buscamos na interpretação da jurisprudência nos crimes de roubo, pois só a simulação de emprego de arma de fogo, ainda que desmuniciada, ou ainda o uso de réplica idônea para subjugar a voluntariedade da vitima não descaracteriza a ameaça grave, pois atinge o propósito do tipo, qual seja, a intimidação, incutir o medo, assim eliminando a resistência da vítima.
O inciso III do art. 7º trata da violência sexual contra a mulher e abrange condutas que atentam diretamente contra a sua liberdade sexual, adquirindo precedentes de importância como:
1- “A violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força”.
2- “O constrangimento que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação”.
3- “E, finalmente, que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos”.

Atrelada à Lei Maria da Penha, nas formas de violência caracterizando atentado a liberdade sexual da mulher vemos as condutas tipificadas nos artigos 213 à 216-A do Código Penal, o estupro, considerado crime hediondo, mesmo que em sua forma simples, não necessita de existência de lesões corporais graves ou morte. O atentado violento ao pudor, ou assédio sexual são exemplos também desta forma de violência. E, homens, nem pensem em argüir as “obrigações conjugais” ou “exercício regular do direito” quando da relação forçada entre marido e mulher vez que, pela simples concomitância de casamento, não se submeterá a mulher inteiramente a mercê dos caprichos sexuais do marido, ainda que a cópula matrimonial seja dever recíproco dos cônjuges, como querem alguns defensores ultrapassados da velha moral machista, entre eles alguns magistrados que, estribados no art. 23, III, permitem tais abusos inadmissíveis. O congresso sexual, ainda que no âmbito do matrimônio, exige como requisito primordial o consentimento de ambos os envolvidos.
Nesse passo, o art. 228, § 2º do Código Penal cuida deste tipo de conduta. Entende-se assim o uso de outra pessoa com a intenção de obter vantagem ilícita, negociando a sua sexualidade ou a troca de favores ou abuso do corpo da vítima mediante pagamento ou recompensa, utilizando-se para submeter a mulher à violência ou da grave ameaça. O rufião é um dos sujeitos ativos do delito, assim o marido ou companheiro, inescrupuloso, pode ser também. Embora o art. 227 mencione “induzir ou atrair alguém a prostituição”, admitindo-se, inclusive, que este alguém seja homem, no contexto da lei analisada, a conduta ilícita se aplica aquele que induz, ou seja, constranja ou atraia a mulher. Há também a supressão de uso de métodos anticoncepcionais ou indução ao matrimônio. Estas condutas, entretanto, precisamente o núcleo induzir, deve ser entendido como coação, onde se suprime a possibilidade de conduta diversa da vítima.
O inciso IV do art. 7º cuida da violência patrimonial e refere, neste sentido, “qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades”.
Todos conhecem, ou melhor, aqueles que tem mais de 30 anos a máxima: “o marido é o chefe da sociedade conjugal, competindo-lhe portanto, a gestão integral dos negócios e a representação do casal”, extraído do revogado, mais que tardiamente, do art. 233 do Código Civil de 1916, que até hoje guarda ainda o ranço patriarcal onde o marido era o chefe de tudo. Essa era, ou ainda é, a mentalidade de muitos homens que subjugam a mulher ao patamar mais vil da sociedade, para isso tendo que ser elaborada uma lei que protegesse a mulher em pleno século 21. Desta forma, no âmbito da lei que analisamos, é considerado abuso e violência patrimonial o arbitrarismo por parte do marido ou convivente, quanto a gestão do patrimônio, objetos ou instrumental de que faça uso a mulher para seu labor, bem como a guarda ou retenção de seus documentos pessoais, bens pecuniários ou não, da mulher.
Finalmente, o inciso V do art. 7º cuida da violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, (já tratado neste Blog), difamação ou injúria.
Violência moral refere-se ao dano ou tentativa de dano contra a honra ou imagem da mulher, em atendimento ao inciso X do art. 5º da Constituição Federal de 1988. Neste sentido, qualquer forma de conduta que viole sua intimidade ou idoneidade, prolatando calunias, atribuindo-lhe, falsamente, atos que não praticou, ou a difamando, revelando segredos ou fatos que só dizem respeito a ela mesma ou ao âmbito de sua intimidade, ou ainda, maldizendo-a, prolatando juízos ofensivos.
Isto foi, em linhas gerais, a definição basilar quanto a definição do que configura a violência doméstica e familiar, no âmbito da “LEI MARIA DA PENHA”, lei que, diga-se de passagem, veio um tanto quanto tarde, mas ainda assim em boa hora. conhecê-la profundamente, divulgar seu conteúdo e estudá-la é, não apenas gratificante, como um dever de todos, não apenas dos operadores do direito e magistrados, e é também um ato nobre de cidadania, sem a qual não se pode concretizar a meta de nossa sociedade, o implemento da justiça.

domingo, 6 de junho de 2010

"CYBERCRIMES"

Certos cybercrimes já são regulados pela legislação penal em vigor atualmente. Segundo eles, a aplicação do Código Penal aos crimes cometidos na Internet dependiam da definição de "coisa alheia móvel" (artigo 155 do Código Penal).

Os dados de computador, ao meu ver, estão incluídos no conceito de coisa alheia móvel, dessa forma, os cybercrimes são punidos pela legislação penal em vigor. Assim, a transferência de dinheiro de conta bancária alheia por um hacker que obteve a senha invadindo sites na Internet, seria considerada furto.

Quando o Código Penal foi sancionado (1940), eram considerados "coisa" somente elementos que tivessem existência material (que pudessem ser tocados), hoje, este conceito teve de ser mudado, devido às novas realidades existentes neste mundo globalizado.

Segundo Sandra Gouveia, (“O Direito na era digital”, Ed. Mauad, Série Jurídica) a regulamentação dos cybercrimes pelas leis já existentes pois, segundo parecer de um professor de física, que a autora anexou em seu livro, a materialização das informações digitais é possível mediante a formação de campos magnéticos.
Na Internet, qualquer pessoa, inclusive potenciais criminosos, podem permanecer no anonimato porque a estrutura da rede permite a adoção de falsa identidade e o fornecimento de dados pessoais incorretos. Dessa forma, a dificuldade de obter a identificação dos criminosos é grande, pois seus dados ficam, na maioria das vezes, hospedados em outros países. Não diferente o combate aos crimes cibernéticos esbarram na teoria do “sigilo das informações”, só sendo quebrado através de medidas judiciais. Há pouco tempo conseguiu-se a quebra do sigilo de usuários cadastrados no Orkut que eram responsáveis por comunidades ligadas ao racismo, pedofilia e nazismo, quebra esta que obrigou ao Google, responsável pelo Orkut a fornecer os dados relacionados àqueles usuários.

O que mais impressiona, no entanto, é a falta de conhecimento de certos profissionais ligados à área jurídica, a insegurança é tamanha e a falta de preparo infinita, pois a grande maioria não está familiarizada com esta realidade que a cada dia ganha mais e mais espaço em nosso dia a dia.

PRECLUSÃO "PRO JUDICATO" NO PROCESSO PENAL

EFEITOS DA PRECLUSÃO PRO JUDICATO NO PROCESSO PENAL


Preclusão, do latim praeclusio, onis, que emana de praecludere: prae + cludere: prae − diante de − e cludere − fechar, encerrar, impedir −, significa, para as partes, a perda da faculdade de praticar algum ato processual (por exemplo: ato de recorrer; escoado o prazo legal, sem a interposição do recurso cabível, dá-se preclusão, isto é, perda da faculdade de recorrer). Essa é a chamada preclusão temporal.

Há, no direito processual a preclusão lógica e a consumativa. E ao lado delas, para o juiz, existe a chamada preclusão pro judicato. Um juiz declara a nulidade de um processo penal, por exemplo, em razão de ter havido cerceamento de defesa. Pode outro juiz, tempos depois, reexaminar essa mesma questão? Pode outro juiz modificá-la ou considerá-la sem nenhum valor?

A resposta, em princípio, tem que ser negativa, porque o art. 471 do CPC (c.c. art. 3º do CPP) impede que o juiz reexamine uma questão processual já decidida anteriormente. Veja bem, isto em questão processual, não em sentença. Por quê? Porque quando se trata de sentença (decisão de mérito), o fenômeno preclusivo tem outro nome: chama-se “coisa julgada”, que se biparte em coisa julgada formal e material.

A primeira impede que o juiz (dentro do processo) reveja sua própria sentença. A segunda significa que nenhum outro juiz ou tribunal (fora do processo original) pode reanalisar aquilo que já transitou em julgado (E, lembrem-se, ressalva se faz, aqui, em relação à revisão criminal e ao habeas corpus – somente em algumas hipóteses).

Mas tal como a coisa julgada, lógico que a preclusão não é um fenômeno absoluto. Há situações em que, mesmo depois da preclusão, inclusive pro judicato, pode-se alterar a decisão precedente. Exemplo: art. 416 do CPP (superveniência de uma causa que modifique a classificação jurídica do delito que foi objeto da pronúncia).

Vejamos: o juiz pronuncia o acusado pelo delito de homicídio tentado. Dá-se a preclusão. Dias depois a vítima falece em conseqüência justamente do disparo recebido. Agora, o homicídio consumou-se. Nesse caso, impõe-se nova pronúncia, porque estamos diante de uma causa superveniente que altera a classificação jurídica do delito. A lei expressamente assim determina.

Há situações, como se vê, em que não vale a preclusão. Tampouco ofende a preclusão pro judicato ou mesmo a coisa julgada (formal ou material) a hipótese de decisão ou sentença inexistente. Mas não se pode confundir decisão inexistente com decisão imperfeita. A imperfeita produz efeitos jurídicos, aquela (a inexistente) não. Uma coisa é o acusado ter sido absolvido por um juiz absolutamente incompetente (sentença imperfeita: exemplo: juiz federal absolve o acusado que teria cometido delito da competência do juiz estadual), outra distinta é ser absolvido pelo escrivão do cartório ou porteiro do fórum (que não é juiz). (minha nossa, fui fundo.....rsrsrsrs).

Na primeira hipótese temos uma sentença imperfeita, mas que produz efeitos. A sentença absolutória não pode ser revista por ninguém mais. Na segunda temos uma sentença inexistente (uma não sentença), que não deve ser declarada nula, senão inexistente (sem nenhuma eficácia jurídica).

A sentença do juiz que julga extinta a punibilidade do condenado diante de uma certidão de óbito falsa enquadra-se (precisamente) no conceito de sentença inexistente. Nenhuma conseqüência jurídica pode produzir.

Sentença nula (imperfeita) não equivale a sentença inexistente. Esta última é uma não sentença ou uma pseudo-sentença. Não produz nenhum efeito jurídico (logo, não faz coisa julgada nem muito menos gera preclusão).

Uma sentença (imperfeita) contrária à lei ou mesmo contrária à Constituição é uma sentença nula. Impõe-se a declaração da sua nulidade. Coisa distinta é a pseudo-sentença, que não deve ser declarada nula, senão inexistente (sem nenhuma eficácia jurídica).

Espero ter contribuído, assim, com um melhor entendimento da matéria que tem gerado muitas dúvidas por parte de nossos colegas.

quinta-feira, 3 de junho de 2010

DOS CRIMES CONTRA A HONRA

Não devemos confundir crimes contra a honra com crimes contra os costumes.

Crimes contra a honra são: A calúnia (art. 138), A difamação (art. 139) e A injúria (art. 140).

Os crimes contra os costumes são: O Estupro (art. 213), O atentado violento ao Pudor, (art. 214) a Sedução (art. 217), a corrupção de Menores (art. 218) o rapto, (art.219), todos do Código Penal.


A CALÚNIA

Conforme trata o Art. 138 do Código Penal, caluniar é imputar a alguém, um fato concreto, definido como crime, onde o agente tem a consciência da falsidade desta imputação.
Ou seja, o crime de calúnia exige: A imputação de fato determinado, qualificado como crime, onde há a falsidade da imputação.
Assim, deve a imputação se consubstanciar em fato determinado, ou seja, deve haver a descrição de um acontecimento concreto, onde o mesmo deve ser especificado, não bastando a afirmação genérica. Então, se apenas for atribuída uma má qualidade à vítima, como por exemplo, chamar o sujeito de ladrão, sem a ele atribuir um fato, configura-se o crime de injúria, não o de calúnia, já que não houve um fato determinado.
Desta forma, deve o fato imputado à vítima ser definido como crime, isto é, deve o fato ser tipificado no Código Penal. Não há necessidade de o agente indicar qual o crime descrito, mas apenas narrar um fato que configure o crime, com todas as circunstâncias da infração. Se por exemplo, um indivíduo diz que fulano é anotador do jogo do bicho, não se trata de calúnia, pois o fato imputado não é crime, mas sim contravenção, tratando-se, portanto, de difamação.
Além disso, deve haver a falsidade do fato, onde haja a consciência do agente, quanto esta falsidade. No caso de o agente acreditar que aquela imputação é verdadeira, crendo no que está falando, não poderá ser enquadrado no crime de calúnia, ocorrendo o erro do tipo, que afasta o dolo. A falsidade pode ser quanto à existência do fato, onde o agente narra o fato sabendo que não ocorreu e, quanto à autoria, visto que o fato existiu, porém, o agente sabe que a autora não foi à vítima. Assim, se o agente divulga um fato e esse é verdadeiro, não ocorre o crime de calúnia.
Vejamos: Se um morador de um prédio diz, sabendo que é mentira, que o síndico roubou as três últimas cotas condominiais e que as utilizou para realizar obras no seu apartamento, ocorre o crime de calúnia, pois está presente a imputação de um fato determinado, qualificado como crime, onde o agente tem a consciência da falsidade da imputação. Ocorre, neste exemplo, o crime de apropriação indébita.
Partindo para a descrição do crime de calúnia, deve se analisar o sujeito ativo e passivo do crime. O sujeito ativo do crime de calúnia pode ser qualquer pessoa, pois se trata de crime comum. Quanto ao sujeito passivo, também pode ser qualquer pessoa. Porém, existem algumas questões sobre a possibilidade de figurar como sujeito passivo: nos casos dos inimputáveis, das pessoas jurídicas e dos mortos. No caso dos inimputáveis, é possível que os mesmos se enquadrem como sujeito passivo, já que nada impede estes de praticar um fato descrito como crime, mesmo que por este não possa ser responsabilizado criminalmente. Já a pessoa jurídica não pode ser o sujeito passivo, havendo apenas uma exceção, quando o fato versar sobre crimes ambientais, pois a partir da Lei n° 9.605/98, a pessoa jurídica passou a poder cometer tais crimes. Já o morto não pode ser sujeito passivo, pois não tem personalidade jurídica. No entanto, de acordo com o § 2º, "é punível a calúnia contra os mortos". Neste caso, o sujeito passivo é a família do morto, mas não o morto.
O bem jurídico protegido pelo delito de calúnia é a honra objetiva, isto é, a reputação do indivíduo, aquilo que o agente entende que goza em seu meio social. Já o objeto material é a pessoa contra qual são dirigidas as imputações ofensivas à sua honra objetiva.
A consumação da calúnia se dá quando um terceiro passa a conhecer da imputação falsa de fato definido como crime. A tentativa pode ocorrer dependendo do meio pelo qual é executado o delito. Se por exemplo, for através de documento escrito, onde uma pessoa está preparando folhetos caluniosos contra outro e, está prestes a distribuí-los, sendo interrompido por este, ocorre a tentativa, pois houve o início da realização do tipo, que não se findou por motivos alheios à sua vontade.
Para Damásio, (in Direito Penal, 2 volume, Ed. Saraiva, 1992) verbis:
“O momento consumativo da calúnia ocorre no instante em que a imputação chega ao conhecimento de um terceiro que não a vítima”.
Não esquecer que é um crime FORMAL.
O §1° do art. 138, trata do agente que propala ou divulga a calúnia. Propalar é relatar verbalmente e divulgar é relatar utilizando outros meios (megafone, panfleto e etc). Este parágrafo visa punir aquele que ouviu e a espalhou enquanto, o caput visa punir o precursor da mentira. Basta contar à uma pessoa o fato determinado e falso que tomou conhecimento, com o objetivo de ofender a honra de outrem, que o agente vai se enquadrar neste parágrafo, incorrendo na mesma pena do precursor da mentira. Neste subtipo deve sempre haver o dolo direto e não ocorre a tentativa.
Já, o § 3° do art. 138 do CP, faculta a possibilidade ao agente de provar que é verdadeira a imputação atribuída ao sujeito passivo. É a chamada EXCEÇÃO DA VERDADE. Isto deve ocorrer no momento em que o ofendido for processado pela prática caluniosa, mais especificamente no momento da Defesa Prévia do agente.