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quinta-feira, 28 de julho de 2011

RAZÕES DE RECURSO TRÁFICO DESCLASSIFICAÇÃO E CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESTADO DE SÃO PAULO



RECURSO DE APELAÇÃO
APELANTE:
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
AUTOS


EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR
EMÉRITOS DESEMBARGADORES INTEGRANTES DESTA COLENDA TURMA JULGADORA

RAZÕES DE RECURSO

DO BREVE RELATO DOS FATOS

O acusado foi preso em flagrante delito, no dia 30 de Novembro de 2010, e denunciado por dita situação incursa nas penas do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, tendo sido aplicada pena privativa de liberdade no importe de 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa, no valor unitário mínimo, correspondente a um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos. Indefiro o direito de apelar em liberdade pelo MM.º Juiz “a quo”, no processo n.º Vara Criminal da Capital.

“Como se denota dos autos, a condenação se deu em virtude de ter sido apreendida 30 porções de cocaína e 01 invólucro plástico de Cannabis Sativa L, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.”

DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO TIDO POR CRIMINOSO A GERAR A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 PARA O CRIME PREVISTO NO ARTGO 28 DA LEI 11.343/2006

O fato de ter-se por certo que a substância entorpecente apreendida pertencia, realmente, ao apelante não tem o condão de gerar a sua condenação pelo gravíssimo delito de tráfico de entorpecentes.

O próprio acusado esclareceu em seu interrogatório à autoridade policial e em Juízo que:

( )”era proprietário do entorpecente apreendido em seu bolso e que era para seu uso próprio, pois é viciado em maconha, afirmando ainda, que o numerário apreendido era de sua condução, pois trabalha em um self service na USP”( ), O acusado disse também que: ( )“estava naquele local justamente para comprar maconha e que a pessoa que lhe vendia a droga ao ver os policiais jogou algo no chão uma sacola e empreendeu fuga e ele levantou as mãos para cima e foi acusado que a cocaína era sua pelos policiais”( ).

Por essa razão, é possível extrair-se a conclusão de que a conduta do acusado é aquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06, quando diz:

“Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (...)”.

Portanto, é caso de desclassificação para o crime de uso próprio, pois inexiste prova no presente procedimento, ou na denúncia, de fatos que demonstrem que o agente praticava o tráfico de entorpecentes.

Primeiramente, a pouca quantidade de maconha apreendida representa o intento de consumo pessoal, e como bem disseram os policiais havia outra pessoa no local e esta correu ao ver os policiais, este sim era o traficante, a pessoa esperta que ao ver os policiais dispensou a droga e correu para não ser preso, deixando no local um trabalhador, mas dependente deste nefasto vício das drogas que tanto aflige nossos jovens no país inteiro.

Assim é o entendimento de nossa jurisprudência:

TÓXICO - TRÁFICO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO - OCORRÊNCIA - Elementos carreados aos autos se direcionam com maior segurança para o delito do art. 16 da Lei 6368/76 - Hipótese em que a cocaína apreendida, embora embalada em pequenas porções individuais, se destinam ao uso, considerando a quantidade apreendida de um grama no total. (TJSP – Relator: Bento Mascarenhas - Apelação Criminal 101.009-3 - São Paulo - 04.03.91).

Já o fato de ter-se encontrado R$ 11,00 (onze reais) com o acusado era quantia pequena e destinada ao pagamento da passagem para ir ao seu trabalho e para compra de um “baseado” que nem chegou a pagar pelo mesmo.

Ademais, não se admite, nem por amor ao argumento que o acusado fosse um traficante, e os R$ 11,00 (onze reais) fossem fruto de mercancia, ademais a quantia é ínfima para um real traficante e a quantidade de droga também de pequena monta.

Portanto não procede a afirmação constante da denúncia, quando diz que “o intuito de mercancia e repasse do tóxico a terceiros, por parte do denunciado, está evidenciado pela quantidade e forma de acondicionamento de tal, pelo local, condições e circunstâncias em que a droga foi apreendida e, bem assim, pelas informações no sentido de que o denunciado comercializava entorpecentes naquele bairro,”

Há que consignar que em depoimento à autoridade policial o soldado Marcos Eduardo Macedo disse:

“( )”quando abordado o indivíduo alegou que o pacote não era de sua propriedade e sim de seu colega que avadiu-se”( ).

De se ver que, no caso em tela, o apelante não realizou nenhum dos núcleos do tipo penal em comento, porquanto não comercializou, de qualquer forma, nem possuía com intenção de comercializar, a substância entorpecente localizada nos arredores do local em que foi abordado e detido pela Polícia.

É sabido e ressabido que para a condenação de alguém por tráfico de drogas, ou qualquer delito, é necessária prova certa da autoria. Diante da incerteza e falta de robustez na prova produzida, a jurisprudência do Tribunal de Justiça Mineiro não vacila. Vejamos:

Número do processo: 1.0704.05.030593-4/002
Relator: REYNALDO XIMENES CARNEIRO
Data do acórdão: 15/12/2005
Data da publicação: 17/02/2006

Ementa:
Apelação Criminal - Tráfico ilícito de substância entorpecente - Condenação - Recurso da Defesa - Preliminares - Rejeição - Absolvição - Impossibilidade - Desclassificação para o delito de uso de substância entorpecente - Possibilidade - Prova minguada a amparar a condenação por tráfico ilícito de substância entorpecente - Elementos de convicção mais consentâneos com o advento de crime insculpido no art. 16 da Lei 6.368/76 - In dubio pro reo - - Apreensão de parte da substância entorpecente dispensada pelo réu - Confissão do réu acerca da condição de usuário de drogas - Desclassificação operada - Substituição da pena corporal por restritivas de direitos - Provimento parcial Súmula: REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO PARCIAL. ALVARÁ DE SOLTURA.

“Número do processo: 1.0024.00.149720-5/001
Relator: REYNALDO XIMENES CARNEIRO
Data do acordão: 23/02/2006
Data da publicação: 31/03/2006
Ementa:
Processo Penal. Tráfico de entorpecente. Prova frágil que leva a um juízo de incerteza quanto ao tráfico ou uso é insuficiente para a condenação pelo delito do art. 12, da Lei 6.368/76. Desclassificação realizada em respeito ao brocardo ""in dubio pro reo"". Reconhecida a prescrição retroativa em relação à pretensão punitiva quando, transitada em julgado a sentença para a acusação e fixada a pena ""in concreto"" em período inferior a um ano, mediar período superior a dois anos entre a data do recebimento da denúncia e a sentença. Extinção da punibilidade declarada. Recurso provido. Súmula: DERAM PROVIMENTO, DECRETANDO EXTINTA A PUNIBILIDADE.”

Nesse passo, temos que à mingua de PROVA CABAL da autoria do crime de tráfico de drogas imputado ao apelante fica inviabilizada a procedência da acusação impingida em seu desfavor pelo que é de rigor a desclassificação do crime previsto no artigo 33 por aquele previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, remetendo-se os autos ao Juizado Especial Criminal, por nova regulamentação jurídica dada ao crime de porte de substância entorpecente, em respeito, sobretudo, ao princípio do in dubio pro reo, cuja aplicação é reclamada no presente caso.

DA ERRÔNEA APLICAÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06.

Em respeito ao Princípio da Eventualidade, hodiernamente chamado a integrar a lide em processos desta natureza, pugna a Defesa, em se afastando a tese defensiva da desclassificação apresentada supra, seja modificado o quantum da pena infligida ao apelante, porquanto fora aplicada ferindo-se de morte os princípios constitucionais da Proporcionalidade e da Individualização das Penas, muito mais no que diz respeito à diminuição do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Vejam-se, Dignos Desembargadores, o comando sentencial, no que pertine à aplicação da pena corporal ao apelante:

( )”Portanto, as circunstâncias em que a droga foi aprendida, a quantidade de entorpecentes encontrados com o réu, sua variedade e a forma de seu acondicionamento apontam para a traficância. Desta forma, todos os elementos colhidos nos autos evidenciam o tráfico de drogas, não havendo que se falar em desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06 ou em absolvição do réu. Caracterizado o crime, passo a dosar a pena. O réu é tecnicamente primário, razão pela qual fixo sua pena base no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, correspondente a um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos (art. 43 da Lei 11.343/06), em razão da situação econômica do réu”.( ) “
Segue o comando sentencial:
“( )Aplico a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, reduzindo a pena de 1/6, resultado em 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa”( ).

Notem I. Julgadores, a diminuição de pena a que se referiu o r. decisiun partiu do patamar de redução mínima, ou seja a redução de 1/6 mas o correto seria 2/3 como prescreve o artigo referido, vejamos:

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O apelante não é tecnicamente primário e sim primário, pois o crime a que respondeu em Abril de 2004 era o capitulado no artigo 155 do Código Penal e o processo foi suspenso pela Lei 9099/95 em 29.09.1995, tendo sido Julgada extinta a punibilidade do réu em face do seu integral cumprimento. Desta forma, o apelante teve restabelecida sua primariedade.

Ocorreu, a nosso sentir, uma valoração desprovida de fundamento, já que a pena aplicada foi justificada a partir do próprio tipo penal e não com base na conduta do agente e suas circunstâncias, penalizando-o com base em tais elementos e não naqueles, objetivamente, auferidos do caderno processual.

Ora Excelências, não poderia o Pretor “a quo” reduzir a pena somente em 1/6 por ser tecnicamente primário e sim deveria ter diminuído em 2/3 perfazendo o final da sentença em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, tanto pela primariedade quanto pela ínfima quantidade de entorpecente no laudo de constatação.

A jurisprudência não destoa do entendimento ora defendido. Veja-se:

TJSP - Apelação APL 990092777734 SP (TJSP)
Data de Publicação: 12/07/2010
Ementa: "APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS Materialidade e autoria restaram comprovadas nos autos Aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33 , § 4o, da Lei nº 11.343 /06 em seu patamar máximo Quantidade de droga não excessiva que autoriza redução da pena de 2/3 Alteração do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade para o inicial fechado Artigo 2o, § Io, da Lei nº 8.072 /90, com a nova redação dada pela Lei nº 11.464 /07 Apelo provido.".



O implemento de tal causa de diminuição de pena está condicionado, apenas, a alguns requisitos todos inscritos na mesma norma que autoriza a benesse. São eles: 1- que o agente seja primário e possua bons antecedentes; 2- que o agente não se dedique às atividades criminosas e que não seja integrante de organização criminosa.

Com relação ao primeiro requisito, é de se ver que realmente trata-se de agente primário (doc 1), circunstância, inclusive, reconhecida na r. sentença fustigada, requer juntada.

Vejam, ademais, Nobres Desembargadores, que incumbe ao Ministério Público a prova acerca do não preenchimento dos requisitos supra mencionados; ou seja, se o agente se dedica, exclusivamente, à prática de atividades criminosas e se é integrante de organização criminosa, haja vista que tais circunstâncias, se provadas, poderiam, inclusive, modificar a imputação contida na exordial, na medida em que se identificasse a existência de organização criminosa, seria o apelante denunciado, também, pelo delito de associação para o tráfico, contido no artigo 35 da lei em comento, o que não se deu in casu.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

De se ver, por fim, que no caso em tela é possível a aplicação de penas restritivas de direito em substituição à pena privativa de liberdade aplicada, já que o apelante preenche todos os requisitos exigidos pelo artigo 44 e seguintes do Código Penal.

Conforme prevê o art. 44 do Código Penal é possível a substituição de penas privativas de liberdade por restritivas de direitos se o delito praticado não o for com violência ou grave ameaça à pessoa, a pena de reclusão imposta não ultrapassar o limite de quatro anos e o agente preencher os requisitos subjetivos para receber o benefício.

A prática do delito de tráfico de drogas objetivamente se amolda à previsão contida no art. 44 do Código Penal, pois a violência ou a grave ameaça à pessoa não integram o tipo penal.

No entanto, o art. 44 da Lei 11.343/062 veda, abstratamente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, maculando os princípios da individualização e da necessidade da pena.

Antes mesmo de ser declarada a inconstitucionalidade da disposição contida na Lei 8.072/90, que impunha o regime integralmente fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, o Supremo Tribunal Federal já admitia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme julgados adiante transcritos:


EMENTA: I. Habeas corpus: deficiência da fundamentação: indeferimento. II. Sentença condenatória por tráfico de entorpecentes. Pena privativa de liberdade: cabimento da substituição por restritiva de direitos, na condenação por fato ocorrido na vigência da L. 6.368/76: inadmissibilidade da aplicação retroativa de lei penal posterior mais gravosa (CF/88, art. 5º, XL). III. Habeas corpus: deferimento, de ofício, para anular o acórdão da apelação no ponto em que indeferiu a substituição da pena privativa de liberdade, devendo o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul prosseguir no julgamento da apelação, analisando, como entender de direito, a presença dos requisitos para a substituição contidos no art. 44 do C. Penal

Não se duvida I. Desembargadores, e é do conhecimento geral que o Legislador tem uma ampla margem de apreciação e de que medidas adotar para a proteção penal dos meios jurídicos da sociedade e ele tem essa ampla margem, com certeza, mas essa margem não é ilimitada e creio que deva haver limites e o principal limite, a meu ver, é o princípio da proporcionalidade, vale dizer, na sua vertente em sentido estrito, melhor dizendo, e melhor se aplica ao caso a expressão o princípio da proibição do excesso esse defensor entende que aqui no caso ao vedar em questões similares a essa, ou seja, a proibição da conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos foi além do que lhe permitia a Carta da República violando não só a proporcionalidade, princípio não escrito e que decorre do próprio Estado Democrático de Direito, mas também é afastada do Poder Judiciário a apreciação de lesão e ameaça de lesão do direito, tendo em vista que obstaculiza ao judiciário que aprecie no caso concreto a possibilidade daquele cidadão de ter sua pena convertida, viola, ainda, o devido processo legal, e aqui intimamente ligado e especialmente ligado a individualização da pena, pois, o princípio da individualização da pena, “Ab initio”, a missão do Direito é proteger os valores fundamentais para a subsistência de bens jurídicos, tais como a vida, a saúde, a liberdade, a individualização da pena é de fundamental função ético-social do Direito Penal seguindo a Constituição Federal:

No caso, quando o Judiciário é impedido de apreciar a possibilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos e o juiz somente faz menção no despacho, ou sentença definitiva, da dita vedação legal da lei antidrogas, na verdade fere, ainda, a obrigatoriedade da fundamentação o principio do artigo 93º inciso IX da carta da república porque o magistrado somente se refere à impossibilidade pela vedação legal, como tem ocorrido, em relação a lei de drogas no que tange a liberdade provisória e diz, simplesmente: “NÃO POSSO” pela vedação legal. Negam-se sempre qualquer benefício, tanto da liberdade provisória, quanto da substituição de pena por restritivas de direito.

Dessa forma a defesa entende ser plenamente justa a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos que sabidamente serão apreciados por V. Excelências.

DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, o apelante pugna pela Reforma da r. Decisão prolatada pelo Juiz primeiro, para que:

1 - proceda-se à DESCLASSIFICAÇÃO do crime previsto no artigo 33 para aquele previsto no artigo 28 da nova Lei 11.343/2006, em respeito ao Princípio do in dúbio pro reo;

SUPLETIVAMENTE:

2 – seja DIMINUÍDO, no caso de condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, O QUANTUM DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA, seguindo-se os rigorosos critérios estabelecidos no artigo 59 e 68 do Código Penal, BEM COMO A DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA Lei em comento, aplicando-se a PENA MÍNIMA LEGAL, SUBSTITUÍNDO-SE A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO;

Termos em que,

Pede juntada e espera acolhida.




Um comentário:

  1. Passando pra deixar um beijo e desejar um domingo maravilhoso.

    Beijos
    Ani

    http://cristalssp.blogspot.com

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