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terça-feira, 2 de agosto de 2011

HABEAS CORPUS TRANCAMENTO AÇÃO PENAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO


DR. USAMA MUHAMMAD SULEIMAN ABDEL MAJID SAMARA, brasileiro, casado, regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, OAB/SP, sob n.º 143.848, vem, data máxima vênia, inconformado e, respeitosamente perante uma das Colendas Câmaras desse Egrégio Tribunal, com fulcro no artigo 5º, LXVIII da CF e artigo 648 do CPP, impetrar e requerer a presente ordem de


HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR


em favor de ANDRÉ, brasileiro, solteiro, contra ato do Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ª Vara Criminal do Fórum da Capital, por crime que lhe move a Justiça Pública, conforme abaixo articulados e aduzidos:

I – DOS FATOS

O paciente, segundo denúncia (doc. 1/2), em data de 06.02.2011 foi preso em flagrante por suposto crime de tráfico de entorpecente e indiciado no artigo 33 e 40, III da Lei 11.343/2006, quando tentava adentrar no Estádio do Pacaembu nesta Capital para assistir uma partida de futebol, momento em que, ao ser abordado por policiais, os mesmos lograram encontrar 08 (oito) cigarros de maconha com peso total de 6,3 g, (doc.3/4).

O I. representante do Ministério Público o denunciou nos artigos acima descritos e o MM.º Juiz de direito Dr. Rogério de Camargo Arruda, ao receber a peça exordial resolveu rejeitá-la, desclassificando o delito para o artigo 28 da Lei 11.343/06 (doc. 5/6), desta forma o paciente foi, imediatamente, posto em liberdade, (doc. 7).

Irresignado o I. Promotor de Justiça, da rejeição, impetrou Recurso em Sentido Estrito declinando suas razões (doc. 8).

Este defensor intimado a Contra-Arrazoar o dito recurso o fez (doc. 9).

Acontece, I. Julgadores, que na data de 29.06.2011, a Dra. Tarcisa Melo Silva Fernandes, como a mesma disse, “ousou” divergir de seu colega e pela via da retratação resolveu RECEBER A DENÚNCIA anteriormente rejeitada, marcar audiência de Instrução, Debates e Julgamento para o dia 04.08.2011 às 16:00 horas na sede do Juízo e, se não bastasse DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE mandando expedir mandado de prisão em desfavor do paciente (doc. 10 v./11).

DA FLAGRANTE IRREGULARIDADE

O juízo de retratação ganha escopo no artigo 589 do CPP, in verbis:

Art. 589 – Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que lhe parecerem necessários. (gifei)

Acontece, I. Julgadores, que o artigo é taxativo e afirma: REFORMARÁ OU SUSTENTARÁ SEU DESPACHO, ou seja, somente o prolator da decisão poderá, via juízo de retratação, modificar seu despacho e não outro juiz. Pois da forma que foi feito no presente caso não houve juízo de retratação e sim REFORMA DE DECISÃO, isso só cabendo à Instância Superior.

O despacho que recebeu a denúncia, rogando vênias, não respeitou o prazo de 2 (dois) dias após a resposta do recorrido, a resposta foi no dia 07.06.11, (doc. 9) e o despacho de retratação foi no dia 29.06.11, (doc. 10v) portanto intempestivo e para não falar que foi uma verdadeira reforma de decisão, pois quem retrata, retrata de si mesmo e não de outrem. O significado da palavra retratação é, pois: s.f. Ato ou efeito de retratar ou retratar-se; declaração contrária a outra anteriormente feita; confissão de erro. A retratação, como feita, in caso, é por assim dizer uma nova forma de espécie recursal no nosso ordenamento jurídico.

N. Desembargadores, o que se pretende é mostrar que nem sempre um juiz pensa como outro, sentenças ou despachos nem sempre coincidirão, de modo que, por questões óbvias, até mesmo no sentido de se preservar a independência jurisdicional, tanto do magistrado prolator da rejeição da denúncia, como o magistrado que exerceu o juízo de retratação, é que se defende a tese segundo a qual não cabe àquele realizar juízo de retratação em recursos interpostos contra decisão que não proferiu e, por vezes, com a qual sequer está de acordo.

DA COAÇÃO ILEGAL

O I. Juiz ao rejeitar a denúncia expediu o competente Alvará de Soltura em favor do paciente, colocando-o em liberdade, pois o considerou como usuário de entorpecentes, na verdade, sendo mais um “doente” deste maléfico vício.

Ao passo que, o N. Magistrado que “ousou retratar” da decisão de seu colega, ao receber a denúncia o fez considerando o paciente um verdadeiro traficante de entorpecentes de ínfimas 6,3 gramas (doc. 3/4), ou de 08 (oito) cigarros de maconha e nada mais.

Sem adentrar no mérito da causa, o que se discute neste remédio heróico é, justamente, a retratação de quem não tomou a decisão e a ilegal decretação da prisão do paciente, sem fundamentação especifica, só o fazendo devido a gravidade do delito, e a garantia da ordem pública, desta forma como foi feita o paciente sofre verdadeiro constrangimento ilegal em virtude da prisão preventiva decretada contra si, em sucinto despacho.

Diz a Jurisprudência:

- Processual penal. Crime de extorsão mediante seqüestro. Prisão preventiva. Ausência de fundamentação. Decisão baseada na gravidade abstrata do delito e motivos genéricos de ofensa à ordem pública. Precedentes do STJ. 1 - O édito constritivo de liberdade deve ser concretamente fundamentado, com a exposição dos elementos reais e justificadores de que o réu solto irá perturbar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal. A gravidade do delito, por si só, não é razão suficiente para autorizar a custódia cautelar.
Precedentes. 2 - Ordem concedida para revogar o decreto judicial de prisão preventiva expedido em desfavor do ora paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de eventual decretação de prisão cautelar devidamente fundamentada. (STJ - 5ª T.; HC nº 29.888-SP; Rela. Min. Laurita Vaz; j. 4/3/2004; v.u.). BAASP, 2379/3161-j, de 9.8.2004.

O Juiz ao decretar a prisão preventiva o fez com o seguinte fundamento, in verbis: “Tendo presente a gravidade do delito em tela e invocando a a garantia da ordem pública (o crime nem questão assola famílias de bem e fomenta a prática de outros delitos). (doc. 10 v.).
A decisão ora guerreada baseou-se, tão somente na gravidade do delito e garantia da ordem pública, desta forma, como é sabido, deve ser concretamente fundamentado, com a exposição dos elementos reais e justificadores, de que o paciente solto irá perturbar a ordem pública a instrução criminal e a aplicação da lei penal, que, no caso não ocorre

Nesse sentido, confira-se:

“Ementa: Criminal. Habeas Corpus.

Seqüestro. Errônea capitulação legal do delito. Impropriedade do writ. Prisão
preventiva. Ausência de concreta fundamentação. Motivação restrita à gravidade
Do crime e aos indícios de autoria e materialidade. Necessidade da custódia
não-demonstrada. Condições pessoais favoráveis. Consideração. Ordem parcialmente concedida.

E mais

"O risco à garantia da ordem pública, da instrução criminal e da aplicação da lei
penal deve estar amparado em elementos concretos e objetivos, não atendendo às exigências legal e constitucional a prisão preventiva embasada em repercussão e clamor sociais e no temor abstrato das testemunhas em sofrer retaliações.
"Impõe-se a revogação da prisão preventiva tendo em vista a inexistência dos
requisitos autorizadores previstos no art. 312 do Código de Processo Penal,
relevando, ainda, em favor dos pacientes, a primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa e a ocupação lícita.

"Ordem concedida." (HC nº 29.098/PB, Rel. Min. Paulo Medina, DJ de 3/11/2003).

Arrematando:

A simples gravidade do delito, por si, não é motivo para a segregação provisória do suspeito ( TJSP, 5º Turma, HC 132/ 18-9-89 ).

Reitero vênia, não é fundamentação, frauda a lei o juiz que se limita a repetir o texto frio da lei e não motiva a sua decisão com elementos retirados dos autos, não basta mencioná-los, urge a sua materialidade

In casu, todas as vertentes convergem numa certeza inversa do decreto de prisão cautelar decorrente da “ousada” divergência da rejeição da denuncia e do Juízo de retratação, extemporâneos, exercido pelo juiz prolator do recebimento da denúncia e posterior decretação da prisão preventiva contra o paciente.

DA CONCESSÃO DA LIMINAR

Diante dos fundamentos acima expostos, espera o paciente, seja concedida a ordem, a fim de trancar a ação penal que, pelo juízo de retratação de Juiz que ousou divergir de outro que rejeitou a denuncia contra o paciente pelo crime de tráfico de drogas, art. 33 da Lei 11.343/2006, e a recebeu, INTEMPESTIVAMENTE, que tramita contra o paciente perante a Vara Criminal do Foro da Capital e diante da flagrante ilegalidade da prisão decretada, em face do profundo e indisfarçável desrespeito ao disciplinamento normativo a que se subordina tal medida extrema, aguarda o impetrante haja por bem VOSSA EXECELÊNCIA, num gesto de estrita JUSTIÇA, conceder LIMINARMENTE DA ORDEM.

Cônscio no elevado sentido de justiça de VOSSA EXECELÊNCIA aguarda a concessão da LIMINAR e, afinal, o julgamento favorável do presente pedido, com a definitiva concessão do WRIT.

Uma vez deferido, liminarmente, o presente HABEAS CORPUS, requer-se a expedição do competente CONTRAMANDADO DE PRISÃO, tudo por ser medida de JUSTIÇA.


Termos em que
P. DEFERIMENTO

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