EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA ª
VARA CRIMINAL DO FÓRUM DA COMARCA DE - SP
Processo nº.
Controle nº.
CARLOS HENRIQUE, já qualificado nos autos em epígrafe que lhe move a Justiça Pública, por seu advogado que esta subscreve, vem, à presença de Vossa Excelência, apresentar a sua
DEFESA PRELIMINAR
conforme dispõe o artigo 55 da Lei n.º 11.343/06, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
I – DOS FATOS
O acusado foi preso em flagrante delito juntamente
com Adriano, e denunciado por dita situação incursa nas penas do artigo 33
“caput”, art. 35 “caput” c.c art. 40 III, da Lei 11.343/06.
Segundo a denúncia, o suplicante e Adriano, agindo
em associação para o tráfico, mantinham em depósito e traziam consigo, para
fins de tráfico, 7,5 g de substancia conhecida como crack, acondicionados em 4
invólucros de cor azul, 1 (uma) porção de substancia esverdeada conhecida como
maconha, pesando 17 g, e, ainda, 7,50 g de substancia conhecida como cocaína
acondicionadas em 11 invólucros plásticos de cor azul, substancias estas que
causam dependência físico-psíquicas, constatadas pelo Laudo de constatação de
fls. 44, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal. Fora
encontrado com os denunciados a quantia de R$ 204,00 (duzentos e quatro reais)
e 2 aparelhos celulares. Consta, ainda, que os denunciados realizavam o tráfico
de drogas nas imediações da Quadra de Esportes e Hospital Municipal de .
Em sede policial o acusado declarou à autoridade
policial que o entorpecente encontrado em sua residência é para seu uso próprio
e que faz uso há 6 meses.
Os policiais que lograram prender o acusado em
flagrante foram unânimes e em depoimentos afirmaram que se postaram no local
dos fatos, num local chamado de “boca do caminhão branco”, e observaram que
Adriano ficava encostado no caminhão, viram que dois indivíduos aproximaram
dele e Adriano foi até um terreno e voltou e entregou algo aos compradores.
Abordaram os compradores e com cada um encontraram R$ 10,00. Com Adriano foi
encontrado R$ 132,00 e dois celulares. Adriano confessou a mercancia das drogas
e o local onde escondia. Alegou que o fornecedor da droga era “cawboy”,
indicando a sua residência. Na residência encontraram em um criado-mudo 1 (uma)
porção de cocaína e 1 (uma) porção de maconha em baixo do colchão e R$ 52,00 em
dinheiro.
II – DO DIREITO
Desta forma, no que tange ao tipo penal da associação,
consigno que o tipo penal previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/06 exige a
comprovação da estabilidade e permanência da associação, não bastando sua
eventualidade, havendo a necessidade de prova segura quanto à estabilidade da
sociedade formada pelos agentes com o fim de traficarem drogas.
Neste sentido, segundo o renomado jurista Guilherme
de Souza Nucci que à configuração do delito de associação para o tráfico
"demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação
criminosa" e "exige-se elemento subjetivo do tipo especifico,
consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável".
(‘Leis Penais e Processuais Penais Comentadas’, 2ª edição, Ed. Revista dos
Tribunais, SP, 2007, pág. 334).
Da mesma forma expõe Luiz Flávio Gomes em seu ‘Lei
de Drogas Comentada’ que: "Nem se diga que, agora, a mera reunião
ocasional de duas ou mais pessoas passou a subsumir-se ao tipo penal em estudo.
A uma, porque a redação do crime autônomo da associação para o tráfico (antigo
art. 14, agora art. 35) não mudou sua redação. A duas, porque a cláusula
'reiteradamente ou não' significa somente que a reunião deve visar a prática de
crimes futuros (no espírito do art. 288
do CP), não dispensando, de modo algum, a estabilidade. A três, porque é
do nosso sistema penal (sem exceções) punir o mero concurso de agentes como
agravante, causa de aumento ou qualificadora do crime, jamais como tipo básico,
um delito autônomo". (‘Lei de
Drogas
Comentada’, 2ª ed., São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2007, p. 206)
Veja bem I. Julgador é fato a ausência, nos autos,
de provas concretas acerca do vínculo associativo e permanente do suplicante
com o fim de traficar substância entorpecente. Nem há que se falar em
associação, mesmo que eventual entre o acusado e Adriano, o que, segundo
posicionamento doutrinário e jurisprudencial, não é suficiente para configurar
o crime do art. 35 da Lei n. 11.343/06.
Incontroverso que no nosso sistema processual penal
um decreto condenatório somente pode subsistir se alicerçado em provas
consistentes, claramente demonstrativas da culpabilidade da acusada, sendo que
a menor dúvida a respeito conduz necessariamente à absolvição.
Assim, inexistindo prova apta a caracterizar o
vinculo subjetivo de caráter estável e permanente para a prática do comércio
ilícito de entorpecentes, requer a rejeição da denuncia em relação ao delito
previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06 como medida de rigor.
Com
relação ao aumento do artigo 40, III da Lei 11.343, a defesa entende que não há
como acolher a causa de aumento visto que o acusado não estaria a se
beneficiar, caso traficante fosse, da localização de clube nas imediações do
local dos fatos. Vale trazer a baila importante julgado:
Apelação.
Artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06. Autoria
e materialidade bem caracterizadas. Depoimentos dos policiais coerentes com as
demais provas dos autos podem fundamentar decreto condenatório. Hipótese que não configura a majorante do
artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06. Esta causa de aumento só estará
configurada quando demonstrado que o agente se utilizava dos locais indicados
como meio para a prática do delito. Caso contrário haveria responsabilidade
objetiva. Pena-base mínima reduzida em 2/3 nos termos do § 4º, do artigo
33, da Lei 11.343/06. Regime fechado. Isenção da taxa judiciária prevista na
Lei Estadual 11.608/2003. Aplicação de justiça gratuita, que pode ser deferida
em Instância Superior, nos termos da Lei nº 1.060/50, como garantia de
assistência jurídica integral e gratuita. Recurso provido em parte.
33c.c40III11.34340III11.343§ 4º3311.34311.6081.060. (negritei)
(392129220118260050
SP 0039212-92.2011.8.26.0050, Relator: Marco Nahum, Data de Julgamento:
14/05/2012, 1ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 18/05/2012).
E mais:
APELAÇÃO
CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, § 4º, LEI 11.343/06.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, III, DA LEI ANTIDROGAS.
IMPOSSIBILIDADE. 'QUANTUM' DE REDUÇÃO DE PENA. PARÂMETROS. CIRCUNSTÂNCIAS
GERAIS E ESPECIAIS. PERCENTUAL MANTIDO.
-
Na mensuração do 'quantum' de mitigação da pena previsto no artigo 33, § 4º, da
Lei 11.343/2006, devem ser sopesadas as circunstâncias do artigo 42 da Lei de
Drogas c/c artigo 59 do Código Penal; existindo circunstâncias desfavoráveis,
impossível aplicar o percentual máximo de redução de pena do § 4º do artigo 33,
Lei 11.343/06.
- Para a incidência da causa de
aumento de pena do artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, não basta a
simples proximidade física entre o local de depósito da droga e um dos lugares
mencionados no referido dispositivo legal, devendo estar comprovado que tal
circunstância efetivamente integrou o dolo do traficante, sob pena de incorrer
em responsabilidade penal objetiva. Precedentes do STJ. (negritei).
N. Julgador deve ficar claro que a fase inquisitiva
criminal serve para que, tanto Ministério Público, quanto a defesa, o primeiro
para elaborar a acusação e o segundo a defesa preliminar, tenham um norte a
seguir na instrução criminal futura. Sendo que, na Instrução Criminal, mediante
ampla produção de provas, levem ao conhecimento do juiz a reconstrução do fato
ilícito e todas as suas circunstâncias com o objetivo de contribuir ativamente
na formação da convicção do magistrado. A conclusão final do exame do conjunto
probatório deve determinar, no mínimo, que a conduta praticada contenha um
mínimo de tipicidade. Essa é, enfim, a finalidade do processo criminal: a
demonstração do fato penal em sua integralidade.
Incontroverso que no nosso sistema processual penal
um decreto condenatório somente pode subsistir se alicerçado em provas
consistentes, claramente demonstrativas da culpabilidade do acusado, sendo que
a menor dúvida a respeito conduz necessariamente à absolvição.
É imperioso o pedido de
rejeição da denúncia como foi capitulada.
O acusado é primário,
possui bons antecedentes, e mesmo sobrevindo condenação esta deverá ser levada
em conta não só os ditos acima, tudo para fazer jus aos artigos 59 do CP e,
ainda, a diminuição em grau máximo (2/3) do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei
11.343/06.
Desta forma a defesa, com
base na atual redação dada ao parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, que
possibilita a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de
direitos, (resolução n.º 5 de ATO DO SENADO FEDERAL), requer a V.Ex.ª,
LIBERDADE PROVISÓRIA para que possa aguardar em liberdade a tramitação o
processo, comprometendo-se a comparecer a todos os atos a que for chamado,
visto que, hipoteticamente falando, se sobrevier condenação o mesmo será
beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade em penas
restritivas de direito pois é primário, tem bons antecedentes e, certamente,
não faz parte de organizações criminosas.
O acusado nunca poderia ser o fornecedor das drogas
mercanciadas por Adriano, pois como pode um fornecedor ter em sua posse 1 (uma)
porção de cocaína e 1 (uma) porção de maconha?
Fica claro que o acusado é mais um usuário deste
nefasto vício das drogas que assola nosso país.
Desta forma a desclassificação para o artigo 28 da
Lei 11.343/06 é imperiosa.
Assim é o entendimento de nossa jurisprudência:
TÓXICO - TRÁFICO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO - OCORRÊNCIA - Elementos carreados aos autos se direcionam com maior segurança para o delito do art. 16 da Lei 6368/76 - Hipótese em que a cocaína apreendida, embora embalada em pequenas porções individuais, se destinam ao uso, considerando a quantidade apreendida de um grama no total. (TJSP – Relator: Bento Mascarenhas - Apelação Criminal 101.009-3 - São Paulo - 04.03.91).
E mais:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE
PROVAS DA FINALIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REMESSA
DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.
“Inexistindo prova da mercancia das substâncias entorpecentes, e
revelando as circunstâncias objetivas do fato a conduta de
"guardá-las" para consumo próprio, prevista no artigo 28, da Lei
11.343/06, impõe-se desclassificar o crime de tráfico para o de uso daquelas
substâncias, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de
origem, nos termos da nova Lei de Entorpecentes". (TJ-GO: Apelação Criminal
nº 29.501-2/213 (200601607010), de Ipameri) 2ª Câmara Criminal – relator des.
Aluízio Ataídes de Sousa.).
Desta forma, requer-se
que Vossa Excelência se digne:
a) A
rejeição da r. denúncia com a desclassificação para o artigo 28 da Lei
11.343/06;
b-) O afastamento da agravante de associação ao
tráfico de entorpecentes bem como o afastamento da causa de aumento do Art. 40 III
da Lei 11.343/06;
c-) A LIBERDADE PROVISÓRIA ao acusado, que se
compromete a comparecer a todos os atos do processo;
d-) protesta-se desde já, por todos os meios de
provas admitidas em direito.Tudo como medida de Justiça.
e-) Requer os benefícios da Justiça Gratuita por
ser pessoa pobre na acepção jurídica do termo Lei 7.115 de 29/08/83.
A defesa não tem testemunhas a arrolar mas
aproveita a oportunidade para arrolar, como suas, as testemunhas constantes na
denúncia
Termos em que.
P. DEFERIMENTO.
Cotia,
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