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terça-feira, 3 de março de 2015

EXECUÇÃO PENAL - MODELO DE CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES CRIMINAIS DA CAPITAL – DECRIM 2 Processo n.º 1.120.649 RAFAEL NEVES, já qualificado nos autos do processo de execução em epígrafe vem à presença de V.Ex.ª., por seu advogado infra assinado, REQUER A CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS. I- DOS FATOS O reeducando foi condenado por sentença imposta pelo MMº Juiz de direito da 2ª Vara Criminal da Capital à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão por infringir o artigo 33 da Lei 11.343/06, pois no dia 29 de Abril de 2014 por volta das 12h45 min. o requerente foi preso em flagrante delito com 25,9 g de cocaína na forma de crack, e 142 g de substancia vulgarmente conhecida por maconha e ainda 904,g de cocaína pulverizada. Houve todos os tramites legais na qual foi processado nos autos de Ação Penal nº 2227/2014 e ao final o requrente foi condenado à pena de 01 ano e 08 meses, em regime fechado. II – DO DIREITO: Ao caso deveria aplicar-se a conversão da pena restritiva de liberdade em restritiva de direitos, uma vez que se trata se Paciente primário, com bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa, fato este reconhecido na própria sentença pela MMº juiz sentenciante ao fixar a pena definitiva do mesmo nos exatos termos do artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006. Posto isso, mais do que justo a conversão do regime fechado em pena restritiva de direitos. Vejamos: O mencionado artigo 33, §4, da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) dispõe: “§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1odeste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” E o artigo 44 prescreve: “Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.” Contudo, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a expressão “vedada a conversão em penas restritiva de direitos”, contidas, respectivamente, nos artigos 33, §4º e 44, ambos da Lei 11.343/2006, ou seja, possibilitou a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. Pacificando o assunto a resolução n. 05, do Senado, publicada em 16 de fevereiro de 2012, suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. Assim sendo, o requerente faz jus à conversão da pena privativa de liberdade, a qual foi fixada na sentença, em pena restritiva de direitos, sob pena de constrangimento ilegal. 2. Do Direito e a posição do Supremo Tribunal Federal: O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 21 de setembro de 2010, ao qual compete o controle da constitucionalidade das normas também pela incidental (artigo 97 da Constituição Federal e artigos 176 e 177 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), declarou por maioria de votos a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direito”, contidas, respectivamente, nos artigos 33, §4º e 44, ambos da Lei 11.343/2006. Entenderam os ilustres Ministros, à luz do art. 5º, incisos XXXV, XLVI e LIV, da Constituição Federal que mencionados dispositivos da Lei de Drogas, ao vedarem a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos in abstrato, furtavam da esfera da atuação jurisdicional a possibilidade de, no caso concreto,quando cabível, diante do preenchimento de condições objetivas e subjetivas exigidas pelo réu, aplicar a medida despenalizadora, negando observância, assim, ao princípio da individualização da pena. É o que se depreende do seguinte julgado: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente. Decisão (STF - HC 97256 / RS – TRIBUNAL PLANO. Rel. Min Ayres Britto - Julgamento: 01/09/2010). O Colendo Tribunal entendeu de forma correta, eis que a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos viola o princípio da igualdade, além do princípio da individualização da pena, conforme argumentado acima O princípio da igualdade, inserto no art. 5º, caput, da Constituição Federal dispõe no inciso XLIII, de forma implícita que os crimes hediondos e os equiparados a hediondos (tráfico de drogas, tortura e terrorismo) merecem o mesmo tratamento. Tanto é assim que, para todos esses delitos, é vedado indistintamente conceder benefício de anistia, graça ou fiança. Assim, não assistia razão ao legislador quando vedava a possibilidade de conversão para pena restritiva de direitos apenas para o delito de tráfico de drogas, não o fazendo para os crimes hediondos e os demais crimes a ele equiparados. Sobre o assunto já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA VEDAÇÃO À CONVERSÃO DA PENA, POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO HC N.º 97.256/RS. REGIME INICIAL FECHADO. MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ADMITIDA, QUANDO, APLICADA A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06, FOR SUBSTITUÍDA A PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRECEDENTES DO STF E STJ. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.° 97.256/RS, Rel. Ministro AYRES BRITTO, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006. 3. O regime inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007, que deu nova redação ao § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, ressalvada a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando, quando, aplicada a causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da lei n.º 11.343/06, for substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a fim de adequar a reprimenda ao benefício concedido justamente para evitar o encarceramento. Precedentes do STF e do STJ. 4. Ordem concedida para, mantida a condenação, reformar o acórdão impugnado e a sentença condenatória, a fim de estabelecer o regime inicial aberto, substituindo a pena reclusiva por duas sanções restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo das Execuções. (HC 203.835/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 22/09/2011) Na mesma toada posicionou-se o Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO. ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/06. PENA FINAL FIXADA EM 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO. RÉU PRIMÁRIO, SEM ANTECEDENTES E AUSENTE COMPROVAÇÃO DE ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS AFIRMADAS NA SENTENÇA. PENA IMPOSTA E PARTICULARIDADES DA ESPÉCIE QUE AFASTAM A NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. PLEITO PELA POSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE.INCONSTITUCIONALIDADE DE PARTE DO ART. 44 DA LEI 11.343/06, QUE VEDA A LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRECEDENTE DO STF. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS OU CUMPRIMENTO EM REGIME ABERTO, CABÍVEIS, EM TESE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, "C" DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DO STF (HC 105.779/SP). MATÉRIA QUE DEVE SER APRECIADA NO RECURSO DE APELAÇÃO. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. ORDEM CONHECIDA EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA. (Processo: 854615-8 - Relator(a): Carlos Henrique Licheski Klein - Órgão Julgador: 4ª Câmara Criminal - Comarca: Londrina - Data do Julgamento: 15/12/2011 19:00:00Fonte/Data da Publicação: DJ: 784 18/01/2012). Por fim, como já dito alhures a resolução n. 05, de 2012, do Senado Federal, publicada em 16 de fevereiro de 2012, rechaçou do ordenamento jurídico a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. Com a resolução 05/12 do Senado, deixa de haver vedação abstrata de penas alternativas para condenados por tráfico na forma do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas. Caberá aos juízes, nesses casos, verificar o cabimento das penas restritivas de direitos na forma dos artigos 44 e seguintes do Código Penal. Verifica-se que, a partir desses julgados do Pleno do STF, do STJ e do TJPR, confirmados pela Resolução Senatorial, há possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, desde que os requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal estejam presentes, os quais são: “I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”. Comprova-se, por meio da leitura da respectiva sentença (na parte que diz respeito à dosimetria da pena) que o requerente preenche todos os referidos requisitos. Logo, a pena privativa de liberdade a eles imposta pode e deve ser convertida da por pena restritiva de direitos, já que as penas fixadas se encontram dentro do limite previsto no inciso I, do artigo 44, do Código Penal. A decisão condenatória não pode simplesmente violar o princípio constitucional da individualização da pena e fixar o regime inicialmente fechado, sem justificar porque o magistrado sentenciante deixou de substituir a pena privativa por pena alternativa, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade passível de correção por habeas corpus. Com efeito, outra alternativa não há que a de deferir a pretensão aqui deduzida, com a aplicação do disposto nos artigos 43 e seguintes do Código Penal, já que, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal do Estado do Paraná, confirmada pelo Senado Federal, é forçoso concluir que a pena fixada para o crime de tráfico de drogas, igual ou inferior a 04 (quatro) anos, para condenados primário, deve ser, motivadamente, substituída por pena restritiva de direitos, por ocasião da sentença condenatória, o que in casu não ocorreu. III – DO PEDIDO Diante do exposto, requer: A) A conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos Termos em que, P. DEFERIMENTO.

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