REFORMA DE SENTENÇA - AFASTAMENTO ART. 35 DA LEI 11.343/06

0004421-16.2011.8.26.0271 Julgado – COMARCA DE ITAPEVI Registro: 2015.0000140621 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0004421-16.2011.8.26.0271, da Comarca de Itapevi, em que é apelante ADRIANA FERREIRA AMARAL, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 2ª Câmara Criminal Extraordinária do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso para absolver ADRIANA FERREIRA DO AMARAL quanto ao delito do art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, mantida, no mais, a sentença. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FRANÇA CARVALHO (Presidente) e TRISTÃO RIBEIRO. São Paulo, 9 de março de 2015. EDUARDO ABDALLA RELATOR Assinatura Eletrônica Este documento foi assinado digitalmente por EDUARDO CRESCENTI ABDALLA. Se impresso, para conferência acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 0004421-16.2011.8.26.0271 e o código RI000000PKNQL. fls. 1TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo APELAÇÃO Nº 0004421-16.2011.8.26.0271 ITAPEVI VOTO Nº 02662 - 2/6 APELAÇÃO CRIMINAL nº 0004421-16.2011.8.26.0271 Comarca: ITAPEVI Juízo de Origem: 1ª VARA CRIMINAL Apelante: ADRIANA FERREIRA AMARAL Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo Magistrado Sentenciante: Dr. Rodrigo Aparecido Bueno de Godoy VOTO nº 02662 TRÁFICO ILÍCITO DROGAS E ASSOCIAÇÃO. Recurso defensivo. Absolvição possível quanto ao art. 35 da Lei nº 11.343/06, diante da fragilidade das provas reunidas. Mantida a condenação pelo crime de tráfico de drogas, cuja autoria e materialidade foram bem delineadas. Manutenção da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei em comento. Inaplicabilidade do redutor do § 4º do art. 33 da Lei Especial. Penas bem dosadas. Preservação do regime. Parcial provimento. Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ADRIANA FERREIRA AMARAL contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Itapevi, que a condenou às penas de 9 anos, 4 meses de reclusão e 1.399 dias-multa, no piso, em regime fechado, como incursa nos arts. 33, caput, e 35, ambos c.c. o art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/06, negado recurso em liberdade; foi também absolvida quanto ao art. 244-B do Estatuto da Criança e Adolescente, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, sem irresignações (fls. 179/186). Inconformada, pleiteia absolvição geral, por insuficiência probatória; de forma subsidiária, mitigação das penas, com afastamento da causa de aumento e substituição da pena corporal por restritivas de direitos (fls. 202/216). Com as contrarrazões (fls. 219/220), os autos foram distribuídos (fls. 232) e encaminhados à Procuradoria-Geral de Justiça, que opinou pelo improvimento (fls. 233/236), aportando o feito ao Gabinete deste Relator aos 10/12/2014 (fls. 237). É O RELATÓRIO. A Apelante foi processada porque teria se associado com o menor D.R.S., com o objetivo de traficar drogas e porque, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, transportava, guardava e tinha em depósito, 13,91 g de maconha, em 12 porções, 18,84 g de cocaína, na forma de crack, em 29 “microtubos” e 95,85 g de cocaína, acondicionadas em 130 invólucros, substâncias entorpecentes causadoras de dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Judicialmente, negou a autoria. Disse que arrumava os filhos para irem à escola, quando o adolescente, repentinamente, ingressou em sua casa dizendo que estaria sendo perseguido pela polícia; na sequência, os milicianos também adentraram ao imóvel, que não possui porta, e apreenderam o menor, assim como as drogas, por ele desvencilhadas, em cima do sofá (fls. 74/76). TRÁFICO DE ENTORPECENTES No dia dos acontecimentos, os Policiais Militares Cristiano e Danton, em patrulhamento rotineiro, observaram que o inimputável, ao avistar a viatura, empreendeu fuga, rumando para a moradia de ADRIANA, com quem vivia maritalmente, lhe repassando a sacola que trazia. Abordados, apreenderam uma “ampola” de cocaína em poder do menor, além de entorpecentes e R$ 679 reais no interior da sacola. Questionados, admitiram a prática do vil comércio, indicando que haveria mais drogas homiziadas no sofá, onde foram achadas (fls. 78/80). Como se vê, os depoimentos dos agentes públicos foram harmônicos e coesos, não havendo qualquer disparidade e tampouco motivo para deles se olvidar, até porque inexiste óbice a que sirvam como testemunhas. A certeza do tráfico é aferível pela apreensão de dinheiro, de origem não esclarecida, juntamente com o entorpecente, além da forma de acondicionamento das drogas, fracionadas e armazenadas em porções individuais, prontas à venda. Além disso, em se tratando de crime de ação múltipla, pois apresenta várias formas objetivas de violação do tipo penal, basta, à consumação do injusto, a prática de um dos verbos ali previstos. Nesse sentido: STJ AgRg no REsp 736729/PR Ministro OG FERNANDES Sexta turma Dje 02/05/2013. Portanto, a procedência foi bem reconhecida. ASSOCIAÇÃO As provas colecionadas não demonstram, de forma inequívoca, o liame associativo entre a Apelante e o inimputável, de caráter duradouro e estável. O fato de residirem, em tese, na mesma casa, não constitui prova bastante para caracterizar o animus associativo - elementar do tipo -, até porque existentes apenas suspeitas da mencionada coabitação. Tampouco a oitiva informal do adolescente perante o Apelado teve o condão de comprovar aludida circunstância, porquanto, apesar de se prestar como indício, até então suficientes ao oferecimento e recebimento da denúncia, não são aptos para a manutenção da condenação, notadamente, por ser divergente daquela prestada perante o Juízo da Vara da Infância de Juventude, não oferecendo isenção plena ou credibilidade (fls. 105/106 e 126). Ademais, para a configuração deste delito, “exigese elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. (...) é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum” (GUILHERME DE SOUZA NUCCI. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 334). Aliás, esse é o posicionamento do C. STJ: “O tipo previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06 se configura quando duas ou mais pessoas reunirem-se com a finalidade de praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer os crimes referenciados no tipo” (REsp 1113728-SC, 5ª T., rel. FELIX FISCHER, j. 29.09.2009, v.u.). E deste Tribunal: “Apelação Criminal. (...) Associação Criminosa. Melhor a absolvição. Nada de concreto a indicar estabilidade e permanência do ajuste entre os acusados. Demonstração de mera comparsaria episódica, apta a configurar apenas o concurso eventual, mas não o crime em apreço. (...)” (in Apelação 0000127-59.2010.8.26.0495 Rel. Des. PÉRICLES PIZA, 1ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 06/06/2011). Portanto, a incerteza gerada nos autos recomenda a absolvição, em obediência ao princípio do in dubio pro reo. Analisa-se a dosimetria. As iniciais foram estabelecidas nos mínimos, diante das circunstâncias judiciais favoráveis e, ausentes agravantes ou atenuantes, na terceira fase, sofreram incidência, corretamente, da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas, porque o tráfico envolveu adolescente, pessoa em formação, figura autônoma, impondo-se acréscimo na fração de 1/6, alcançando-se 5 anos, 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, de forma definitiva, à míngua de outras variáveis. Em que pese a primariedade da agente, não era mesmo o caso de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei Especial. A natureza dos entorpecentes apreendidos (cocaína e crack), aliada às demais circunstâncias já relatadas quantidade, forma de acondicionamento e apreensão de dinheiro indicam se tratar de pessoa dedicada a atividades criminosas, fazendo, do crime, sua principal ocupação, tudo a recomendar a não aplicação dessa benesse, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo. Nesse sentido: “... de acordo com o referido dispositivo legal, o Magistrado poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um sexto a dois terços - desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Cuida-se, pois, de faculdade que o Juiz de Direito usará ou não, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do acusado” (TJSP - Apelação Criminal Nº 0075009-66.2010.8.26.0050 Rel. Des. RICARDO TUCUNDUVA - 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça v.l., j. 11/08/2011 - grifei). O montante aplicado, aliado à gravidade concreta da conduta, inviabiliza a substituição da corporal por alternativas (art. 44, I, do Código Penal). Mesmo que assim não fosse, seria de todo inviável, ainda que a Resolução nº 05/2012, do Senado Federal, tenha suspendido a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, declarada inconstitucional por decisão do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS, especialmente porque não se mostraria socialmente recomendável e suficiente à prevenção e repressão do tráfico, impulsionador de uma verdadeira cadeia delitiva, assolando a sociedade de forma funesta. Quanto ao regime, correta a fixação do fechado, pela gravidade concreta da conduta, cujo caráter hediondo permanece, ainda que aplicado o redutor, consoante a recentíssima Súmula nº 512, do STJ, “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”. Por fim, o perdimento do dinheiro apreendido (fls. 16) foi bem decretado em favor da União, com posterior destinação ao FUNAD - Fundo Nacional Antidrogas, nos termos do art. 63, § 1º, da Lei Especial, porque proveniente do tráfico. Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para absolver ADRIANA FERREIRA DO AMARAL quanto ao delito do art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, mantida, no mais, a sentença. EDUARDO ABDALLA RELATOR Assinatura Eletrônica