MEMORIAIS TRÁFICO DE DROGAS - DISSIMULAÇÃO POR ENVOLVER MENOR - DETRAÇÃO PENAL

Processo nº. ´0015649-10.2014.8.26.068 - Controle nº. 1287/2014 - MMª Juíza, ALEX SIQUEIRA BONFIM, está sendo processado, pois foi preso em flagrante delito, e denunciado por dita situação incursa nas penas do artigo 33, caput, c.c art. 40 VI, da Lei 11.343/06. Segundo a denúncia, o suplicante, Luciana e Ana Maria associaram de maneira duradora e estável para o fim de praticar o crime previsto no artigo 33, “caput” da Lei 11.343/2006. Afirma a denúncia que no dia 28 de Maio de 2014, no local dos fatos, os acusados traziam consigo para a entrega a consumo de terceiros, 240 ependorfs de substancia análoga à cocaína com peso de 184,87 g, 5 saquinhos transparentes de ervas verdes análogas à maconha com peso de 8,50 g. , sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Dos fatos supra narrados não é possível afirmar-se que o intuito do acusado era associar aos indiciados e com eles cometer tráfico ilícito de entorpecentes como o narrado na r. denúncia. Muito menos que o tráfico era praticado com permanência e estabilidade e usavam um menor para dissimular a prática do tráfico de entorpecentes. Extrajudicialmente, o acusado deu sua versão do ocorrido da seguinte forma: fls. 22, “... QUE VIVE NA COMPANHIA DE LUCIANA HÁ QUASE QUATRO ANOS. QUE CRIA A CRIANÇA DESDE QUE TINHA 7 MESES, RAZÃO PELA QUAL CONHECE A AVÓ ANA MARIA. NESTA DATA O ACUSADO, ANA MARIA E ANA CLARA FORAM ATÉ A CASA DE ANA MARIA. ANA MARIA OS CONVIDOU A IREM BUSCAR DROGAS POIS IA VENDER A UM DESCONHECIDO. QUANDO SAIRAM DO LOCAL FORAM ABORDADOS PELOS POLICIAIS...”. Em depoimento a policial civil Neuri Sebastião da Silva, fls. 13, disse: “...Realizando Operação Cavalo de Aço, tendo conhecimento que pelo local dos fatos indivíduos comercializavam drogas, abordaram os acusados e foram encontradas as drogas objetos de apreensão...” DO CRIME DE TRÁFICO - Do apurado, N. Julgadora, resta inconteste a inexistência de responsabilidade penal do acusado, porquanto não concorreu para a prática delitiva, mas apenas acompanhava o real executor do delito quando do início de sua execução. A Jurisprudência em casos tais não vacila: “O simples acompanhamento não é punível, inexistindo coautoria por omissão sem que haja o dever jurídico de impedir o resultado.” (TACrSP, RT 620/317). “A mera ciência, ou mesmo a concordância, difere da instigação punível.” (TJSP, RT 603/330). O Supremo Tribunal Federal tem decidido: “O mero conhecimento de que alguém está prestes a cometer um crime, ou a não-denúncia, às autoridades, de um delito que vai ser praticado, não configura coparticipação, salvo se tinha o dever jurídico de impedir o crime.” (STF, RT 603/447). No mesmo sentido, arremata o Professor Paulo José da Costa Júnior: “A menos que constitua crime autônomo, a conivência não é punida pelo direito brasileiro. Em outras palavras, a simples adesão psíquica, a conivência não basta para configurar a cumplicidade moral.” Não se pode, outrossim, fazer crer, como consignado na r. denuncia, que a tão só confirmação de o acusado estar no cenário dos fatos gera a responsabilidade penal a título de coautoria. Nesse norte, é imperioso concluir-se que a participação do mesmo, se é que houve, foi de menor importância, porquanto não auxiliou na execução do delito de forma efetiva, tendo, somente, acompanhado o acusado durante o curto espaço de tempo entre a compra do entorpecente e a prisão de ambos. A doutrina pátria traz-nos a lição do que seja o instituto da Participação de Menor Importância. Nas palavras do Prof. José Frederico Marques: “Se “autor” é o que realiza, com a própria conduta, o modelo legal do crime, executor será todo aquele que possa ser apontado como autor, por praticar atos enquadráveis na descrição típica, ou tentando ou consumando um delito. O executor se distingue na codelinqüência pela prática de atos típicos, enquanto o participante, embora tenha a que se estende a norma incriminadora, não pratica atos típicos. No núcleo do tipo, está o ponto onde se distingue o executor do participante – tal como sucede na tentativa, quando se caracteriza o “princípio de execução. Quem presta ajuda efetiva na preparação ou execução do delito é participante a título de auxílio, consistindo este, como definiu BENTO DE FARIA, nos “fatos tendentes a preparar ou a facilitar a execução do crime. As distinções sobre as formas de participação não perderam, pois, sua razão de ser: uma coisa, lembra BETTIOL, é estatuir idêntico tratamento a todos os participantes no concernente à sanção, e outra renunciar a uma discriminação das várias figuras de participação de acordo com exigências lógicas e segundo realidade psicológica e social que seria improfícuo desconhecer. Sobejam razões, por isso, a ESTEHER F. FERRAZ, quando afirma que o Código, “cominando embora, in abstrato, as mesmas penas para quem de qualquer modo concorre para o crime, leva em conta, quando se trata da aplicação da medida punitiva, as diferenças subjetivas e objetivas das ações convergentes, para firmar um diagnóstico de maior ou menor periculosidade do agente”; e é certo, também, que a “própria terminologia empregada pelo Código” faz supor “um completo sistema de classificação dos modos de concorrer para o delito”.(....). A vigilância exercida durante a execução de um crime, para que os autores deste não sejam surpreendidos; carregar uma arma e entregá-la ao executor; segurar a vítima para impedi-la de reagir e facilitar assim a tarefa criminosa do executor; conduzir ladrões, em qualquer veículo, ao local do crime – são alguns dos muitos exemplos que podem ser apontados em matéria de auxílio. São auxiliares da preparação do delito os que proporcionam informações que facilitem a execução, ou os que fornecem armas ou outros objetos úteis ou necessários à realização do projeto criminoso; e da execução, aqueles que, sem realizar os respectivos atos materiais, nela tomam parte pela prestação de qualquer ajuda útil. Embora o Código tenha abolido (e muito acertadamente), a antiga distinção entre autores e cúmplices – fala o art. 29, § 1.º, em participação de “menor importância” no crime, e isto porque “o processo de individualização da pena, inacessível ao casuísmo apriorístico e abstrato, exigia a consideração da maior ou menor importância da participação. Serve esse preceito para temperar as consequências práticas de uma rígida aplicação da teoria da equivalência dos antecedentes. Se a eficiência causal de um dos participantes é mínima ou quase nula, é justo que se lhe trate mais benignamente do que aqueles que desenvolveram atividades mais intensas e eficazes.” Por outro lado MMª, e no mesmo sentido, com a edição da Lei n° 11.343/2006, me parece que foi omisso o Legislador Ordinário com relação a tipificação da conduta de quem auxilia o tráfico ilícito de drogas, senão vejamos: "Título IV - Da Repressão à produção não autorizada e ao Tráfico ilícito de drogas. Capítulo II - Dos Crimes - Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. § 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (negritei) Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. "Desta feita a Lei 11.343/06, no parágrafo 2º do artigo 33 somente prevê a hipótese daquele que auxilia alguém ao uso indevido de droga, não se referindo ao auxílio e/ou incentivo ao tráfico de drogas.(grifo meu). O princípio da legalidade penal existe como uma garantia aos administrados ante o ius puniendi do Estado, tornando-se indispensável que aqueles saibam, previamente, quais as condutas proibidas pelo Legislador. Para cumprir o seu papel principal, tal regra de cunho constitucional exige que a descrição da conduta criminosa ocorra de forma detalhada e específica, com a clareza necessária para se identificar o que é permitido e o que é proibido. Não se admite uma garantia apenas formal. O tipo demasiadamente abrangente viola aquela norma constitucional, não mais podendo ser aceita descrições típicas genéricas. Desta forma, em uma primeira análise, diga-se de passagem, apressada, poderia o intérprete do Direito, ao conjugar o princípio da legalidade com os dispositivos da Lei 11.343/06, chegar a conclusão de que a conduta daquele que auxilia ao tráfico de drogas, por exemplo o “fogueteiro”, aquele que exerce a atividade de segurança, ou de olheiro do tráfico de drogas pratica o crime tipificado no artigo 33, caput da Lei 11.343/06, porque sua função é a de garantir a realização de qualquer das condutas ali descritas e, assim fazendo, concorre para que qualquer uma delas se concretize, conforme dispõem o art. 29 do CP. DO CRIME DO ARTIGO 40 VI DA LEI 11.343/06 – Não procede a afirmação de que o acusado estaria a usar o menor para dissimular o tráfico de entorpecente narrado na r. denúncia. Embora lá estivesse, a criança não fora usado como tais objetivos. Mesmo porque não ficou provado que os acusados usaram, efetivamente, a criança para obter vantagens com o comércio espúrio de entorpecentes. O art. 40, VI, da Lei de Drogas, tipifica causa de aumento de pena para as hipóteses em que o crime “envolver ou visar a atingir criança ou adolescente” Ao ver desta defesa tipifica crime específico, de corrupção de menores, nos seguintes termos: “Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la. Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Tendo em vista a redação do inc. VI do art. 40, e sabendo que envolver criança ou adolescente tem o sentido de atuar conjuntamente, utilizar ou contar com a participação; hipótese em que o agente atua em concurso eventual com criança ou adolescente que não é o caso dos autos. Isso para não falar que surge conflito aparente de normas quando se tem em mente que o art. 244-B do ECA, em uma de suas vertentes, pune exatamente a prática de infração penal em concurso com pessoa menor de dezoito anos. A denúncia versa da dissimulação para obterem vantagem com a criança no tráfico de drogas, mas note bem N. Julgadora, não restou provado tal versão devendo ser afastada a tipificação no artigo 40 VI da Lei 11.343/06 como “In dúbio pró reo”. DA ASSOCIAÇÃO art. 35 da Lei 11.343/06 – Embora não esteja capitulado na denúncia, os fatos narrados na inicial faz menção à associação, mesmo porque o acusado não se defende de artigos mas sim de fatos. Desta feita, o que concerne ao crime do artigo 35 da Lei 11.343/06 esta defesa entende que o tipo penal previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/06 exige a comprovação da estabilidade e permanência da associação, não bastando sua eventualidade, havendo a necessidade de prova segura quanto à estabilidade da sociedade formada pelos agentes com o fim de traficarem drogas. Neste sentido, segundo o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci que à configuração do delito de associação para o tráfico "demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa" e "exige-se elemento subjetivo do tipo especifico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável". (‘Leis Penais e Processuais Penais Comentadas’, 2ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, SP, 2007, pág. 334). Da mesma forma expõe Luiz Flávio Gomes em seu ‘Lei de Drogas Comentada’ que: "Nem se diga que, agora, a mera reunião ocasional de duas ou mais pessoas passou a subsumir-se ao tipo penal em estudo. A uma, porque a redação do crime autônomo da associação para o tráfico (antigo art. 14, agora art. 35) não mudou sua redação. A duas, porque a cláusula 'reiteradamente ou não' significa somente que a reunião deve visar a prática de crimes futuros (no espírito do art. 288 do CP), não dispensando, de modo algum, a estabilidade. A três, porque é do nosso sistema penal (sem exceções) punir o mero concurso de agentes como agravante, causa de aumento ou qualificadora do crime, jamais como tipo básico, um delito autônomo". (‘Lei de Drogas Comentada’, 2ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 206). Veja bem I. Julgadora, é fato a ausência, nos autos, de provas concretas acerca do vínculo associativo e permanente do acusado com o fim de traficar substância entorpecente. Nem há que se falar em associação eventual entre o acusado e os demais o que, segundo posicionamento doutrinário e jurisprudencial, não é suficiente para configurar o crime do art. 35 da Lei n. 11.343/06. Incontroverso que no nosso sistema processual penal um decreto condenatório somente pode subsistir se alicerçado em provas consistentes, claramente demonstrativas da culpabilidade da acusada, sendo que a menor dúvida a respeito conduz necessariamente à absolvição. Assim, inexistindo prova apta a caracterizar o vinculo subjetivo de caráter estável e permanente para a prática do comércio ilícito de entorpecentes, a absolvição do acusado em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06 é medida de rigor. Diante do exposto, a defesa requer a absolvição do acusado com fulcro no artigo 386 V e VII do CPP. E não sendo este o entendimento de V.Ex.ª e resolva condená-lo, a defesa requer: 1) A aplicação da pena mínima ao crime do artigo 33 da Lei 11.343/06; 2) A aplicação do parágrafo 4º do art. 33 da mesma lei em seu grau máximo (2/3), pois o acusado é primário, possui bons antecedentes e não participa de organizações criminosas; 3) Atento as circunstâncias favoráveis do artigo 59 do CP, requer a substituição da pena privativa de liberdade em pena restritivas de direito; 4) Requer a detração penal do tempo em que ficou custodiado para fins de regime inicial de cumprimento de pena; 5) Requer regime aberto; 6) A possibilidade de recurso em Liberdade.